宁夏昊烨商贸有限公司、宁夏晟弘建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区贺兰县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁0122民初6675号

原告：宁夏昊烨商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区虹桥北街10号，统一社会信用代码91640122317872384U。

法定代表人：王圣滋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玉、吴昊，宁夏国信嘉华律师事务所律师。

被告：宁夏晟弘建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路街道满城南街臻君大厦1号楼1501室，统一社会信用代码91641100MA75WPQ53Y。

法定代表人：尹泽洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏朔方律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1976年4月28日出生，内蒙古自治区人，大专文化，无业，住宁夏回族自治区银川市。

原告宁夏昊烨商贸有限公司（以下简称昊烨公司）与被告宁夏晟弘建筑工程有限公司（以下简称晟弘公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告昊烨公司的诉讼代理人李玉、吴昊，被告晟弘公司的诉讼代理人邱福荣、被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告昊烨公司请求判令：1．被告继续履行《工程承包合同》；2．被告承担逾期交工违约金1115100元（以工程价款295万元为基数，按照日1‰的利率暂计算自2020年9月28日至2021年10月11日止，暂计378天），并继续主张竣工验收之日止的利息；3．本案诉讼费由被告承担。

被告晟弘公司答辩要点：1．双方签订的工程承包合同情况属实，但在签订该合同前，案涉工程已经实际发包给被告***，故原被告双方签订的合同存在挂靠关系，属于挂靠施工，应认定合同无效。2．双方在合同中约定的工程价款295万元情况属实，但在实际施工过程中由于工程地质的复杂性，存在多处增项和变更，施工图纸更换数次，故不存在逾期交工的情形。对于增项施工部分，原告拖延阻挠，不开具变更签证是双方发生矛盾的根本原因。案涉工程截止此时此刻仍在实际履行，没有停工。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告***答辩要点：其与被告晟弘公司系挂靠关系。增加变更工程量的数额比较大，甲方不予认可，故对原告诉请违约金不认可。合同约定的工期没有考虑到增加工程部分的工期及冬季施工的工期、外网施工的工期、刮风下雨等自然因素导致无法施工。

查明的事实

根据原、被告的诉辨主张和举证、质证情况，本院确认如下事实：

2020年4月，原告昊烨公司与被告***签订《工程承包合同》（合同编号为20200418），约定：1．工程名称为宁夏昊烨商贸有限公司维修车间、综合楼、展厅钢结构工程，承包范围为钢结构工程、土建及室内水暖电消防工程；2．被告***根据原告昊烨公司总进度计划的安排，确保在4个月完成全部工作，开工日期以合同签订后原告昊烨公司具备施工条件为开工日期，人力不可抵御的自然因素工期顺延；3．原告昊烨公司任命王圣滋为现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责；被告晟弘公司任命被告***为现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责；被告***应按王圣滋批准的施工图和依据合同发出的指令、要求组织施工；4．被告***严格按照施工图、说明书、钢结构工程质量验收规范和总包合同约定条款进行施工并确保工程质量，按合同规定时间如期完工并交付给原告昊烨公司；已竣工工程未交付原告昊烨公司之前，被告***按约定负责已完工工程的保护工作，保护期间发生损坏，被告***自费予以修复；5．包干价格为：维修车间、综合楼、展厅按913.73元／平方米，合同暂定面积为3228.5平方米，总价295万元；以上单价包括钢构制作、外围护墙（含材料、机械、人工费用）、安装（含材料、机械费、人工）、调遣、运输及土建等各项费用；合同签订后人员进场后原告昊烨公司需在二日内向被告***提供工程总造价的20％工程款共计59万元，钢柱钢梁加工前原告昊烨公司需在三日内向被告***支付工程总造价的20％工程款共计59万元，钢构主体完工后原告昊烨公司需向被告***支付工程总造价的20％工程款共计59万元，主体安装完毕原告昊烨公司需向被告***支付工程总造价的20％工程款共计59万元，竣工验收后原告昊烨公司需向被告***支付工程总造价的15％工程款共计44.25万元，其余5％工程质保金一年以内一次结清；建筑面积以竣工后实测为准；6．竣工验收后5天内，双方按照约定的合同价款进行工程竣工结算；原告昊烨公司与被告***对工程竣工结算价款发生争议时，按关于争议的约定处理；7．因原告昊烨公司的原因造成工期延误，被告***可顺延工期，同时原告昊烨公司承担被告***一切损失，并按每逾期一日，按工程合同价款的5‰赔付逾期违约金；因被告***原因不能按照约定的竣工日期竣工，被告***承担违约责任，赔偿因其违约给原告昊烨公司造成的损失；被告***交付工程时间逾期，每逾期一日，按工程合同价款的5‰赔付逾期违约金；8．原告昊烨公司提供8套详细施工图，被告***须严格按照图纸施工，被告***提出整体验收后原告昊烨公司需在5日内组织验收，如原告昊烨公司5日内不于验收则视为验收合格。原告昊烨公司在发包人处加盖公章，王圣滋在发包人法定代表人处签字，被告***在承包人处签名捺印。

2020年4月15日，原告昊烨公司与被告***签订《工程承包补充协议》，约定原告昊烨公司与被告***就“宁夏昊烨4S店钢结构工程”相关事宜在主合同（编号20200418，其中主合同约定价为295万元，原告昊烨公司需在主合同价款不变的前提下另行支付5万元前期设计审图费用于被告***）不变的前提下，在宁夏昊烨4S店钢结构工程的基础上就对工程材料及工程内容做以下调整：1．被告***提供正规施工图设计8份，并配合原告昊烨公司办理施工图审查业务，施工图设计费由被告***负担，被告***承担施工图审查费用；2．在施工内容中增加门房的设计施工，费用被告***承担；3．水暖电施工被告***对主材需用原告昊烨公司认可的材料具体如下：（1）电线指定为众邦电缆，耐电柜内配件为德力西的品牌；（2）塑钢窗采用海螺或实达的材料施工；（3）其余的材料均需满足设计施工图及国家相关施工规范要求；（4）4S店护栏为玻璃护栏；（5）4S店玻璃幕为12厚镀膜钢化玻璃；4．指定品牌费用不做调整；5．如有其他变更按宁夏昊烨4S店钢结构工程施工合同实行。

2020年5月28日，原告昊烨公司与被告晟弘公司签订《工程承包合同》（合同编号为20200528），合同约定内容与原告昊烨公司与被告***于2020年4月签订的编号为20200418的合同内容一致。原告昊烨公司在发包人处加盖公章，王圣滋在发包人法定代表人处签字，被告晟弘公司在承包人处加盖合同专用章，被告***在承包人处签字。

2020年5月9日，原告昊烨公司向被告***支付10万元。2020年6月3日，被告***给原告昊烨公司的负责人王星媚发微信“王总钱能尽快办一下，我着急提钢材”，王星媚向被告***发送了转账10万元的截屏，被告***回复“收到”。2020年6月22日，原告昊烨公司通过背书转让电子承兑汇票的方式向被告晟弘公司支付30万元。2020年7月10日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付9万元。2020年8月19日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付30万元。2020年9月16日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付30万元。2020年11月3日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付50万元。2020年11月6日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付43万元。2020年12月16日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付10万元。2020年12月18日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付20万元。2021年1月26日，原告昊烨公司向被告晟弘支付支付16万元。2021年4月13日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付20万元。2021年6月21日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付5万元。2021年6月22日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付8万元。2021年9月24日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付1万元。2021年10月10日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付15000元。2021年10月20日，原告昊烨公司向被告晟弘公司支付5万元。以上共计2985000元。

2021年2月7日，被告***向原告昊烨公司出具《承诺书》，载明“本人***与贵公司签订的编号20200528工程承包合同，室外编号20201010工程承包合同，现做出如下承诺：第一，截止2021年2月6日前由本人施工的合同项下工程以及做为晟弘公司的实际施工人负责施工的内容，涉及上述工程项目中所发生的所有变更签证增加项，仍以本人以及晟弘公司与贵公司签订的上述两份承包合同中约定的工程包干价款执行，不再另行增加变更签证的费用，承包合同中的工程包干价款不因任何因素而变化。第二，本人承诺该工程竣工验收时，及时配合昊烨公司提供全套完整的竣工资料及竣工图，不以任何理由拒绝提供资料，提交竣工全套资料的时间以昊烨公司发出的竣工验收书面通知时间为准。”

另查明，1．原告昊烨公司与被告***均认可，《承诺书》中载明的编号为20201010工程承包合同与涉案工程无关；2．二被告当庭均认可，被告晟弘公司已向被告***支付245万元；3.2020年9月10日，涉案工程取得了《建筑工程施工许可证》；4．原被告对涉案工程的开工日期陈述不一，原告昊烨公司主张涉案工程于2020年5月9日开工；被告晟弘公司辩称实际开工日期不清楚，其认为在2020年5月9日之前；被告***辩称实际开工日期为2020年5月1日。

判决的理由与结果

本院认为，本案的争议焦点为：1．原告昊烨公司与被告晟弘公司于2020年5月28日签订的《工程承包合同》的效力问题；2．二被告是否应当承担逾期交工违约金。

关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。就本案而言，首先从涉案工程施工合同的缔约方面看。原告昊烨公司与被告***就涉案工程签订《工程承包合同》、《补充协议》后，被告***于2020年5月初即组织人员进场开始施工，而原告昊烨公司与被告晟弘公司于2020年5月28日才签订《工程承包合同》。被告***先于被告晟弘公司与原告昊烨公司签订施工合同，并且在原告昊烨公司与被告晟弘公司签订施工合同前就已经开始施工。此外，原告昊烨公司与被告***签订的《工程承包合同》和原告昊烨公司与被告晟弘公司签订的《工程承包合同》内容基本一致，原告昊烨公司与被告晟弘公司签订的《工程承包合同》中约定被告***系被告晟弘公司的现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责，且被告***在合同落款页的承包人处签字，该约定亦符合挂靠施工的通常做法；其次从涉案工程的具体施工主体方面看。通过被告***当庭出示的证据和庭审发问，被告***清楚案涉工程施工的具体情况，且二被告均认可被告晟弘公司向被告***支付了245万元工程款。此外，原告昊烨公司提交的其公司负责人王星媚与被告***的微信聊天记录及被告***向其出具的《承诺书》亦能够证明被告***系涉案工程的实际施工人，原告昊烨公司对此亦明确知晓。综上，被告***系借用被告晟弘公司资质施工，双方形成挂靠关系，原告昊烨公司与被告晟弘公司签订的《工程承包合同》本质上属于挂靠而系无效合同，故原告昊烨公司主张被告晟弘公司继续履行《工程承包合同》，于法无据，本院不予支持。对原告昊烨公司以其与被告***签订的《工程承包合同》未实际履行，且其对二被告系挂靠关系不知情的抗辩意见，因与本案查明事实不服，故本院不予采纳。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。根据上述规定，因原告昊烨公司与被告晟弘公司签订的《工程承包合同》无效，双方合同中关于一方违约，另一方需要承担违约责任的约定亦因该合同无效而自始不发生法律效力。此外，因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。因此，原告昊烨公司如认为自己有损失，应当主张赔偿责任。故原告昊烨公司基于《工程承包合同》的约定主张违约金责任，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：

驳回原告宁夏昊烨商贸有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费7418元（已减半收取），由原告宁夏昊烨商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审判员　　侯小韦

二〇二二年四月七日

书记员　　马　晶

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法

律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其

事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。