***弘建筑工程有限公司、惠农区学平清洁服务中心合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁02民终880号

上诉人（原审被告）：***弘建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：尹泽洋，***弘建筑工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏朔方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠农区学平清洁服务中心，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。

经营者：张玉英，惠农区学平清洁服务中心经理。

委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。

上诉人***弘建筑工程有限公司（以下简称晟弘建筑公司）因与被上诉人惠农区学平清洁服务中心（以下简称学平清洁服务中心）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2022）宁0205民初1514号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晟弘建筑公司上诉请求：一、请求依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2022）宁0205民初1514号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付保温材料款40456.45元、违约金4045.65元，商砼款95950元、沙夹石款130654.99元或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误。原审认定上诉人因《建筑材料购销合同》向被上诉人支付保温材料款40456.45元、认定上诉人向被上诉人支付商砼款95950元、沙夹石款130654.99元缺乏事实和法律依据。一、上诉人与被上诉人签订的《建筑材料购销合同》中，关于被上诉人供应的材料规格、型号等约定不明，原审认定以该合同约定单价、数量计算材料款，不符合客观事实。上诉人与被上诉人签订的《建筑材料购销合同》，仅对被上诉人供应的材料种类、数量和单价进行了约定，但在工程具体施工时，被上诉人所供应材料的具体规格、型号要根据工程实际需要进行匹配，按照正常的市场交易规律，不同规格的材料单价是不相同的，不能一概而论。被上诉人以相同价格计算不同型号的材料价款，不符合客观事实。被上诉人所供应材料的数量与案涉合同的约定亦不相符，原审法院以该合同约定单价、数量计算材料款，认定上诉人向被上诉人支付保温材料款40456.45元，缺乏事实依据。且被上诉人违反合同约定，供应材料数量、规格等与合同约定不符，其无权向上诉人主张违约金。二、原审认定上诉人向被上诉人支付商砼款95950元、沙夹石款130654.99元，缺乏事实和法律依据。原审法院以屠世龙向被上诉人出具的欠条，认定上诉人欠付被上诉人商砼款及沙加石款，属于认定事实错误。屠世龙不是上诉人公司员工，与上诉人不存在劳动关系。该欠条中，上诉人并没有盖章确以，原审法院以此认定上诉人的付款义务，明显证据不足。且案涉工程中，没有需要商砼及沙加石的工程项目，根本不需要被上诉人供应商砼及沙加石。原审庭审过程中，结合被上诉人提交的证据及被上诉人自认，被上诉人主张的商砼款和沙加石款，系石嘴山市惠农区嘉玉园林绿化工程有限公司为上诉人的工程供应的商砼、沙加石，而不是被上诉人向上诉人供应的。根据合同的相对性，被上诉人在本案中向上诉人主张商砼款95950元、沙夹石款130654.99元，缺乏事实和法律依据。综上所述，上诉人仅因《建筑材料购销合同》欠付被上诉人部分保温材料款，但因被上诉人所供应材料的品种、规格、型号、数量等均与合同约定不符，具体的欠付金额应当按照结算的工程量清单进行核算。被上诉人在本案中主张商砼款及沙加石款，其并不是适格主体，无权向上诉人主张。另外，承包协议并没有上诉人公司盖章签字，原审被上诉人提交的只是一个上诉人公司的技术资料专用章，该章明确记载代签合同无效字样，因此该承包协议不应当予以采信。原审判决认定事实错误，所作判决损害了上诉人的合法权益。请求二审法院在查明事实的基础上，改判支持上诉人的上讼请求或将本案发回重审。

学平清洁服务中心辩称，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。1、上诉人称不应当以合同确定的价格进行结算这个观点是错误的，双方结算的依据就是合同约定的条款，如果不执行合同那么就没有必要签署合同。2、上诉人依然在作出相互矛盾且虚假的陈述，上诉人依然认为屠世龙不是上诉人的员工，这是虚假的，根据一审查明的事实及提交的证据能够证实屠世龙就是上诉人的工地的材料员。关于商砼款，有开具的发票底联以及上诉人出具的证明，能够证实所欠的商砼款，但上诉人依然在上诉状中称不需要商砼，明显与其书面的证据相违背。3、一审判决是在查明了案件基本事实及综合认定了一审双方出示的证据作出的真实判决，依法应当予以维持。

学平清洁服务中心向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令晟弘建筑公司支付保温材料款55456.75元，承担违约金31695.9元；2、请求依法判令晟弘建筑公司支付商砼款95950元，承担违约金19190元；3、请求依法判令晟弘建筑公司支付沙加石款130748.7元。总计333041.35元。

一审法院认定事实，2019年晟弘建筑公司承包了惠农区新华书店办公营业楼保温、防水、粉刷等工程，施工中晟弘建筑公司将全部保温、防水、粉刷的工程及材料供应承包给学平清洁服务中心。2019年5月19日，晟弘建筑公司给学平清洁服务公司出具加盖晟弘建筑公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章的委托书一份，内容为“今我惠农新华书店办公营业楼项目部委托屠世龙在承建惠农新华书店办公营业楼工程期间，为我项目部现场接（签）收工程材料人员”。2019年7月19日双方签订了《建筑材料购销合同》，合同约定晟弘建筑公司购学平清洁服务中心保温板、窗口线条、防水卷材、乳胶漆、真石漆、矿棉板、集成顶、窗帘盒共八种材料，约定了数量和单价，共计316959.75元。同时约定逾期承担支付货款总额的10％的违约金。2020年7月双方进行结算，晟弘建筑公司为学平清洁服务中心出具《惠农区新华书店办公营业楼项目外墙保温、屋面防水、卫生间防水、室内粉刷、外墙真石漆、吊顶工程量核量单》一份，屠世龙、马学平在上面签字并加盖晟弘建筑公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章，核量单中保温、防水、粉刷等面积与双方签订的《建筑材料购销合同》相同，经核算价款总计316959.75元，晟弘建筑公司分四次共支付276503.3元。另学平清洁服务中心除供应晟弘建筑公司《建筑材料购销合同》上面约定的建筑材料外还向晟弘建筑公司供应商砼，经双方结算供应的商砼总价为222370元，由屠世龙在欠账单上签字并加盖晟弘建筑公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章，欠账单下面备注以上所欠惠农区学平清洁服务中心的款项须在2019年11月底付清，逾期承担全款的20％违约责任。学平清洁服务中心于2021年8月4日开具95950元的增值税专用发票，晟弘建筑公司将发票丢失后给学平清洁服务中心出具证明一份。学平清洁服务中心给晟弘建筑公司提供中砂、石子、炉渣、沙夹石等，晟弘建筑公司方出具了加盖有晟弘建筑公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章的《惠农区新华书店办公营业楼项目2019年使用中砂、石子、炉渣、沙夹石、水泥砖、加气块、水车明细表》和屠世龙签署的欠条，经核算共计130654.99元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案中案涉《建筑材料购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点是盖有“***弘建筑工程有限公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章”的证据是否是公司的意思表示及屠世龙签字的行为是否是职务行为，本案中，晟弘建筑公司认可“***弘建筑工程有限公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章”是其公司放在案涉工程项目上，但认为专用章上注明了代签合同无效，因此不能代表公司意思表示。一审法院认为晟弘建筑公司刻制该枚印章的本意是用于技术资料，应当妥善保管，庭审中晟弘建筑公司明确表示，案涉工程是其公司自己施工，没有转包给他人，在工程施工过程中，公司技术专用章多次在核量单，欠账单、委托书上，是晟弘建筑公司内部管理问题，不能以此对抗第三人。本案中作为材料员签字的屠世龙，虽然晟弘建筑公司不认可是其公司员工，但在案涉工程的发包方会审纪要的施工单位参会名单中有屠世龙，结合尹泽洋、贺金波的通话录音，一审法院认为，学平清洁服务中心除了给晟弘建筑公司供应双方签订的《建筑材料购销合同》约定的建筑材料外，还给晟弘建筑公司供应了商砼、砂石等材料，盖有“***弘建筑工程有限公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章”的证据和屠龙签字的欠条，能作为本案的定案依据。晟弘建筑公司辩解理由均不能成立。

关于学平清洁服务中心的诉讼请求，1、要求晟弘建筑公司支付保温材料款55456.75元，承担违约金31695.9元，经一审法院核实实欠40456.45元，与学平清洁服务中心请求相差15000元，学平清洁服务中心认为其代晟弘建筑公司支付屠世龙工资15000元，但未提供证据证实晟弘建筑公司要求其代付，故一审法院支持40456.45元，违约金学平清洁服务中心按工程款总额的10％计算，但合同约定承担支付货款的10％，一审法院认为是应付款的10％而不是工程款总额的10％，故一审法院支持4045.65元（40456.45×10％）；2、要求晟弘建筑公司支付商砼款95950元，违约金19190元，经一审法院核算供应商砼款总额为222370元，学平清洁服务中心认为尚欠95950元，与晟弘建筑公司丢失的发票能相互印证，一审法院予以支持，但商砼款的欠款单中虽然盖有晟弘建筑公司的技术资料专用章，作为材料员的屠世龙并没有承诺付款的权限，故学平清洁服务中心关于商砼欠付款违约金的请求，一审法院不予支持。3、要求晟弘建筑公司支付沙夹石款130748.7元，经一审法院核算为130654.99元。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九、第五百八十五条之规定，判决：一、***弘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付惠农区学平清洁服务中心保温材料款40456.45元，承担违约金4045.65元；二、***弘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付惠农区学平清洁服务中心商砼款95950元；三、***弘建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付惠农区学平清洁服务中心沙夹石款130654.99元。上述款项合计271107.09元。案件受理费3148元，由惠农区学平清洁服务中心负担585元，***弘建筑工程有限公司负担2563元。

本院二审期间，上诉人晟弘建筑公司围绕上诉请求向本院提交证据。被上诉人学平清洁服务中心未向本院提交证据。本院组织当事人进行了质证。晟弘建筑公司提交的证据：审定工程结算书1份。证明本案现场实际用料与一审认定过程中被上诉人供料不一致，具体为表08第5页第51项“屋面卷材防水”记载的工程量为“489.23”，一审认定的为584。第6页“保温隔热墙面、屋面”使用的是“70厚聚苯板和100毫米聚苯板”，第10页“吊顶天棚卫生间和其他房间”反映出室内进行了吊顶，而吊顶部分是不需要再刷涂料，所以不需要《建筑材料购销合同》第4项乳胶漆，在表08第1页“抹灰面油漆”，对吊顶以上乳胶漆扣减了200平米工程量。所以一审认定的被上诉人供应材料的量与客观事实不符。学平清洁服务中心质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。认为：1、形式要件不符合证据规定。2、内容不构成完整的审计工程结算书，没有文字说明、委托单位、工程师描述的基本内容及造价人员的造价章和单位公章。同时内容中看不出来是预算还是概算，还是招标文件清单。3、上诉人拟通过该证据与双方实际结算进行比较，该方法本身就是错误的，建设方审定的结算不适用于本案的被上诉人，因为被上诉人只和上诉人之间发生施工和供应的关系，上诉人所提供的结算书的价格也不可能适用于被上诉人。

本院认证意见：因被上诉人对该证据不认可，该审计报告没有相关的委托鉴定的情况说明，没有注明委托单位，没有审计单位的资质说明和审计人员的资质说明，审计时也未征询过被上诉人的意见，本案双方当事人也没有约定以审计结果作为双方结算的依据，故本院对该证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证实其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，本案的争议焦点为：1、案涉承包协议及购销合同能否作为本案的定案依据？2、屠世龙所签署的结算单和欠条能否作为本案的定案依据？关于第一个焦点问题，承包协议上虽然未加盖上诉人公司印章，加盖的是晟弘建筑公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章，但该内容与双方加盖了公司印章的购销合同的内容并不矛盾，且双方均认可购销合同包含由被上诉人进行施工的施工费用，上诉人主张购销合同以及承包协议不能作为本案定案依据的理由不能成立，同时，双方在合同中约定的单价、数量、总价，这也与被上诉人送货后上诉人的工作人员签收后所写的欠条、收条及委托书等证据相互印证，故本院对上诉人主张的购销合同、承包协议不能作为本案定案依据的上诉意见不予采信。关于第二个焦点问题，即屠世龙所签署的结算单和欠条能否作为本案的定案依据，虽然上诉人不认可屠世龙是其单位工作人员，但认可屠世龙是上诉人工地项目经理雇佣人员，上诉人向被上诉人出具了加盖有晟弘建筑公司惠农区新华书店办公营业楼建设项目技术资料专用章的委托书，告知被上诉人屠世龙为公司的现场签收材料人员，被上诉人有理由相信屠世龙系上诉人的工作人员，且屠世龙一直在现场负责签收货物，故屠世龙以现场签收的货物结合双方的购销合同出具的结算单，一审法院作为本案定案的依据并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。关于商品砼的问题，上诉人主张被上诉人未向其供应商品砼，但依据屠世龙所打收条、上诉人出具的发票遗失证明以及被上诉人提供的发票记账联等证据，结合上诉人在二审中陈述在其他工程上使用商品砼的情况，上诉人反驳被上诉人未向其供应商品砼的理由未提供有效的证据证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5367元，由上诉人***弘建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　敏

审 判 员　　辛爱丽

审 判 员　　杨春永

二〇二二年十月二十五日

法官助理　　李　斌

书 记 员　　肖　晖