广东广桓装饰工程有限公司与珠海普雨建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤04民终3341号

上诉人广东广桓装饰工程有限公司（以下简称广桓公司）因与被上诉人珠海普雨建筑装饰工程有限公司（以下简称普雨公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广桓公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回普雨公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由普雨公司承担。

普雨公司答辩称：一、普雨公司已经支付了90万元的预付款保函保证金，其中50万元是通过转账支付的，剩余部分在广桓公司同期收取的工程款中予以划扣。一审法院并非简单根据实际开具预付款保函推定普雨公司支付保证金尾款，一审还结合了《工作联系函》载明内容综合认定的，如果普雨公司未支付保证金尾款，为何广桓公司在这么长时间内从未提出任何主张。 二、该项目收取的工程款均是先打入广桓公司的账户，由广桓公司扣除相应费用后支付给普雨公司，广桓公司具有扣除余款的条件与能力，从常理上也不可能不扣除保证金尾款。对于保函保证金返还条件，工程项目合作协议有约定，在满足返还条件的情况下应该予以返还。至于对工程项目的相关责任，既有履约保函予以担保，广桓公司也可以通过其他诉讼途径向普雨公司主张，与本案预付保函保证金无关。 三、2018年11月31日到期后，普雨公司立即办理了相应的退保手续并将保函交还于广桓公司。

普雨公司一审诉讼请求判令：一、广桓公司向普雨公司退还保证金共计65万元。二、广桓公司向普雨公司支付逾期付款利息损失（以65万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年2月25日计算至实际付清之日止，暂计算至2020年4月9日为29498.42元）。三、本案诉讼费由广桓公司承担。 一审判决查明事实如下：2018年4月23日，普雨公司（乙方）承接广桓公司（甲方）所承包中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目的门窗及幕墙工程项目，双方签订《工程项目合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定如下：工程名称为中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目－门窗及幕墙工程；工程地点为珠海市金湾区*********侧，定三路南侧；兴建单位为中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）；承包内容为根据项目审定版施工图纸，承包人下发的工作任务单及工程量清单，完成工程项目全部门窗及幕墙工程；暂定开工日期2018年4月1日，竣工日期2018年6月1日，总日历天数60天；工程总造价暂定11607990元。其中，合作协议第3.17管理费及税收项约定：乙方按该工程项目总造价（以竣工结算价为准）的2%向甲方上缴管理费及承包利润；乙方须甲方配合办理5%履约保函（合同金额11607990元），保函金额580399.5元，办理合同30%预付款保函，保函金额300万元，合计保函金额3580399.5元；乙方须在甲方办理以上两份保函前支付30%保证金、3%手续费到甲方指定账户，合计保证金及手续费1181531.84元；甲方同意办理以上两份保函前乙方将50万元支付到甲方指定账户，剩余681531.84元在出具保函后30天内支付到甲方指定账户；甲方同意履约保函、预付款保函在保函到期后，乙方向兴建单位办理手续，甲方收到到期履约保函或预付款保函后30个工作日内退回乙方指定账户，退回合计金额1074119.85元。合作协议第3.18工程款的领用、使用与支付项约定：乙方以甲方名义采购材料，或进行分包的款项，乙方应确保按采购或分包协议支付款项，或由甲方在乙方的可用资金中扣除直接支付，不足部分由乙方补足。合作协议第3.29承诺项约定：在施工期间乙方如需以甲方名义签订材料采购合同或工程分包合同，必须经甲方书面审批，针对每份合同对甲方作出承诺，保证按合同约定支付材料款或分包工程款，并接受甲方对该款项支付情况的监督，如发现乙方不按规定支付，可能引起纠纷，甲方将视欠款额度，扣留工程款以支付分包商或材料商，如所剩工程款不够支付，甲方有权对乙方进行追讨。 普雨公司提交了由中国建设银行股份有限公司深圳福田支行于2018年5月28日向二十冶公司出具的《预付款担保》一份，载明：根据广恒公司（分包人）与二十冶公司（承包人）于2018年4月28日签订的中兴智能汽车有限公司新能源商用车生产基地建设项目－门窗及幕墙工程《建设工程专业分包合同》，分包人按约定的金额向承包人提交一份预付款担保，即有权得到承包人支付相等金额的预付款，我方愿意就承包人提供给分包人的预付款为分包人提供连带责任担保。担保金额为300万元；担保有效期自预付款支付给分包人时起，至预付款完全扣清时止，但有效期最迟不超过2018年12月31日；在本保函有效期内，因分包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时，我方在收到承包人的书面通知后，在7个工作日内无条件支付，但本保函的担保金额，在任何时候不应超过预付款金额减去承包人按合同约定在向分包人支付的进度款中扣除的金额。

事实与理由：一、一审判决认定普雨公司已向广桓公司支付预付款保函保证金90万元为事实错误，广桓公司尚未返还普雨公司的预付款保函保证金仅余130861元，非一审判决认定的65万元。 1.广桓公司曾收到肖天水于2018年5月16日转账的50万元，但这50万元支付的并不全是案涉的预付款保函保证金，而是包含预付款保函保证金、履约保函保证金以及手续费。《工程项目合作协议》第3.17条第1款第4小点约定:“乙方须甲方配合办理5％履约保函（合同金额11607990元），保函金额:580399.5元；办理合同30％预付款保函，保函金额300万元，合计保函金额3580399.5元。乙方须在甲方办理以上两份保函前支付30％保证金、3％手续费到甲方指定账户，合计保证金及手续费1181531.84元。由于考虑乙方资金问题，甲方同意办理以上两份保函前乙方将50万元支付到甲方指定账户，剩余6181531.84元在出具保函后30天内支付到甲方指定账户”，根据上述约定，普雨公司除了预付款保函保证金90万元（300万元×30％）之外，还需要同时向广桓公司支付履约保函保证金174119.85元（580399.5元×30％）以及手续费107411.985元（3580399.5元×3％），预付款保函保证金、履约保函保证金以及手续费合计应为1181531.84元，而普雨公司仅提供了肖天水转账50万的银行流水，因此肖天水转账的50万元里面，只有其中一部分属于普雨公司支付给广桓公司的预付款保函保证金，即380861元（90万÷1181531.84元×50万），另一部分（约119139元）支付的是履约保函保证金以及手续费。故此，一审判决将肖天水于2018年5月16日转账的50万元全部认定为案涉的预付款保函保证金是错误的。 2.一审法院根据中国建设银行深圳福田支行于2018年5月28日出具的《预付款担保》推定普雨公司已向广桓公司支付保证金为错误。实际上普雨公司并没有依照《工程项目合作协议》第3.17条第1款第4小点的约定支付全部保函保证金。广桓公司之所以在普雨公司未如约支付保证金尾款的情况下仍然申请银行出具保函，是由于兴建单位在双方签订的《门窗及幕墙工程施工专业分包合同》中要求广桓公司必须在签约后提交相关的履约保函以及预付款保函作为担保，为避免承担违约责任，广桓公司唯有自行垫资向银行申请出具履约保函以及预付款保函提交给兴建单位。因此，虽然中国建设银行深圳福田支行出具了《预付款担保》为广桓公司提供担保，但并不能由此推定普雨公司已向广桓公司支付保证金尾款。 4.普雨公司述称“剩余40万元预付款保证金是由广桓公司从支付给普雨公司的工程款中予以扣留方式缴纳”与事实不符。事实上，广桓公司并没有将支付给普雨公司的工程款作为预付款保证金予以扣留，而且《工作联系函》载明“决定暂扣普雨公司该工程90万元预付款保函保证金中，未退款的65万元作为该项目的风险保证金”，其中“未退款”指的是广桓公司与普雨公司之间尚未结清的工程款，而不是预付款保函保证金。 综上，一审判决在普雨公司无法提供清晰的支付证明的情况下认定其已向广桓公司实际支付保证金90万元并无事实依据。另外，广桓公司已于2019年4月至5月期间向普雨公司退还预付款保函保证金25万元，由于目前履约保函保证金尚未达到退款条件，手续费也无需退回，因此广桓公司仅需归还普雨公司剩余的预付款保函保证金130861元（380861元-25万元），而非一审判决的65万元。 二、保函保证金应与工程款同步结算。根据《工程项目合作协议》第3.11条第3款以及第3.26条约定，普雨公司应对因其拖延工程工期以及拖欠供应商货款导致广桓公司被兴建单位以及吊篮公司追索的后果担赔偿责任。然而在上述问题至今尚未解决的情况下，一审法院却罔顾广桓公司面临的巨大风险，贸然将保证金以及工程款的结算作出割裂处理，判决广桓公司向普雨公司返还保证金，而将上述问题留待工程款结算时再予以解决，这不但极大地加重了广桓公司一方的风险，且严重违反我国民事活动所遵循的公平原则，因此，广桓公司认为本案保函保证金应与工程款一同结算，才能保障合同各方的合法权利。 三、普雨公司主张于2019年1月4日将保函送交广桓公司，但没有提交任何签收凭证，然而一审法院却直接采信普雨公司上述主张，并据以推算利息起算时间，广桓公司认为一审判决在普雨公司没提供相关证据的情况下认定其于2019年1月4日将保函送交广桓公司没有法律依据。

本院认为：一、关于普雨公司是否支付了90万元预付款保证金的问题，广桓公司主张双方签订的合同协议约定，普雨公司应支付履约保函保证金、手续费、预付款保函保证金共1181531.84元，但普雨公司只支付了50万元，普雨公司则称其余款项在工程款中予以抵扣。本院认为，第一，广桓公司实际上向银行申请出具保函。如果普雨公司没有支付预付款保函保证金，广桓公司就申请出具保函不符合常理。第二，从2019年6月3日广桓公司向普雨公司出具的《工作联系函》内容“决定暂扣普雨公司工程90万元预付款保函保证金中，未退款的65万元作为该项目的风险保证金”来看，说明广桓公司认可普雨公司交纳了90万元预付款保证金，结合从陈姣账户向普雨公司法定代表人汇入两笔款项共计25万元的转账记录，与普雨公司认可广桓公司已返还25万元保证金的述称相吻合。广桓公司称“未退款的65万元”指的是双方尚未结清的工程款，但也没有提交证据证实。本院认为一审认定普雨公司已交纳了90万元预付款保证金依据充分，本院予以确认。 二、关于预付款保证金是否应退还的问题，双方在合作协议中约定“广桓公司同意履约保函、预付款保函在保函到期后，普雨公司向兴建单位办理手续，广桓公司收到到期履约保函或预付款保函后30个工作日内退回普雨公司指定账户”，现已达到上述约定中的应退保证金的条件。广桓公司认为不应退的理由是因工程款未结算，如果退还则会导致不公平。本院认为，双方在合作协议中并没有约定保证金可以抵扣工程款，广桓公司主张抵扣工程款没有依据，工程款问题可以另循途径解决。 三、关于利息损失问题，广桓公司主张其未在2019年1月4日签收到保证函，由于广桓公司于2019年4月30日、5月31日共退还了保证金25万元，说明广桓公司在2019年4月30日前收到了保证函。广桓公司也没有提交证据证明其收到的日期，故一审法院采纳普雨公司的意见，从而从2019年2月25日起计算利息合理，本院予以维持。 综上所述，广桓公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费10549元，由广东广桓装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　吴永科 审判员　　王　芳 审判员　　李　灵

书记员　　陈瑞祥