广东省石油化工建设集团有限公司、广州凯扬管道工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终16555号

上诉人（原审被告）：广东省石油化工建设集团有限公司，住所广东省广州市海珠区同福中路293号。

法定代表人：王亚青，总经理。

委托诉讼代理人：刘超，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘姗姗，广东诺臣律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州凯扬管道工程有限公司，住所广东省广州市越秀区水荫路525号。

法定代表人：陈刚，总经理。

委托诉讼代理人：游文星，广东百思威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘钊，广东百思威律师事务所律师。

上诉人广东省石油化工建设集团有限公司（以下简称“石化公司”）与被上诉人广州凯扬管道工程有限公司（以下简称“凯扬公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

石化公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回凯扬公司原审全部诉讼请求；2.判令凯扬公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院作出合同无效的判决属于认定事实不清，适用法律错误。石化公司与凯扬公司的建设工程合同纠纷案，已由原审法院公开开庭审理。凯扬公司在原审庭审过程中称其不具备相应的管道施工资质，未达到管道施工主体的有效条件。原审法院判决：鉴于凯扬公司并未取得相应的施工资质，双方签订的《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》（下称《分包合同》)无效。但原审法院并未对凯扬公司的施工资质进行核实，即在对案件事实缺乏了解的情况下，作出《分包合同》无效的错误判决。根据凯扬公司的企业信用信息公示报告显示，凯扬公司的具体经营项目包括公路下非开挖线路、管道铺设、安装(持资质证经营)。凯扬公司承包的煤气管道工程，属于公路下的非开挖工程，凯扬公司具有施工资质。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定合同无效属于认定事实不清、适用法律错误。凯扬公司是依法成立且具有公路下非开挖线路、管道铺设安装资质的法人，其具有民事权利能力与民事行为能力，且其与石化公司签订合同是其意思自治的行为。因此，双方签订的《分包合同》是合法有效的，均受该合同的约束。2.即使工程分包合同无效，凯扬公司请求参照合同约定支付工程款的，合同的结算条款也应一并参照。工程分包合同是双方当事人对权利义务进行充分协商的一种表现。对合同的履行，双方是达成了一致的。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程合同无效，但建设工程均竣工验收合格，承包人请求参照支付工程价款的应予支持。凯扬公司如果是参照合同的约定请求支付价款。工程价款不能只单纯的理解为价款的金额，还应当包括合同中对支付价款的条件的适用。承包人如果参照合同行使权利，在行使请求权时也应当受到合同义务的约束、支付条件的约束。本案中凯扬公司如果是因合同无效，参照合同约定支付工程款，也应该在支付工程款条件成就时才能够请求支付工程款。根据分包合同第13条第二款，结算的付款方式为工程备料款为合同价款的20%，按施工进度支付进度款。工程完成50%，进度款支付至合同的50%，结算完成后支付剩余的工程款。根据合同约定，合同价款的50%为80850元，石化公司已经支付完毕，剩余的工程款应当在双方结算完毕，石化公司收到业主的工程款后支付。因此石化公司已经按照合同约定支付了工程款，现无需再向凯扬公司支付工程款。3.原审判决对工程量及工程款认定错误。原审判决书载明，原审法院认定DN355PE管定向钻穿越3+680-3+830处及4+280-4+345.6处，共216米、DN355PE管实际总长度为338米。但《分包合同》第十三条约定，结算方式按投标固定单价，工程量按石化公司与业主确定的工程量结算。《工程签证单》写明，具体工作量以实际完成量为准(煤气公司结算为准)。原审法院认为《分包合同》无效，合同第13条的约定亦随之无效，而且仅凭凯扬公司的陈述和直接部分、片面引用《工程量签证单》内容就认定石化公司还需支付工程款178030.56元是不合理的。《工程量签证单》明确载有“具体工作量以实际完成量为准(煤气公司结算为准)”，但截至原审法院判决之日，煤气公司未对工程量进行结算，亦未出具确认工程量的书面资料，故工程量的数量无法确定，而原审法院在未对工程进行鉴定、核实的情况下，仅凭凯扬公司的陈述认定工程量，属于事实认定错误。原审法院支持凯扬公司的诉请，判决石化公司应向其支付工程款278020.56元，属于错误认定。《分包合同》第七条约定，承包方式为凯扬公司包工包料承接。第八条约定，工程包干总造价为161700元。第十条第四款约定凡属施工单位缴交的一切费用均由乙方负责。凯扬公司承包工程所产生的其他费用（绿化损坏赔偿8000，村委协调费10000元，购子管5000元，进退场费用2000元）共计25000元，按照合同约定，应当由其负担。若凯扬公司并非按照上述总价款包工包料承接工程，石化公司不会同意以161700元分包工程给凯扬公司。退一步讲，如果其他费用由石化公司承担，即改变了分包合同约定的工程包干、包工包料及“第十条第4款约定，凡属施工单位缴交的一切费用均由乙方负责”的内容。双方还需要进一步签订补充文件进行条款调整。石化公司的员工张金星在项目部担任现场安全负责人，没有工程量确认、调整合同条款、办理结算等权利，他在《工程量签证单》上签名确认其他费用属实，仅仅是对凯扬公司支付其它费用的实际情况进行确认。本工程的承包方式为包工包料承装，凯扬公司承包工程产生的费用应包含在工程总造价内，不应另行计算。

凯扬公司辩称：其认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持原审判决，驳回石化公司的全部上诉请求。1.案涉工程为管道建设安装工程，凯扬公司不具有案涉工程的施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，工程分包合同为无效合同，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。经营范围与建筑施工企业资质是不同的两个法律概念，不具有必然的划等关系。凯扬公司的经营范围所涉的项目，不属于法律行政法规或者国务院规定在登记前须批准的项目，即并非前置行政许可项目。因此凯扬公司的经营范围记载的项目，不代表凯扬公司已经取得相应的施工资质。2.石化公司以工程量签证单的形式对案涉工程的工程量进行了确认。石化公司与业主方已经在2010年11月20日完成了案涉工程的竣工验收手续，并且交付使用。案涉工程实际使用至今，已经有接近十年。石化公司从未对案涉工程的工程量提出过任何异议，而且石化公司持有其与业主方之间的竣工验收资料，但拒不提供。现又对工程量签证单提出异议，其应当承担举证不利的法律后果。《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》是石化公司从其他工程合同中挪用过来的版本，合同当中大部分的条款都不适用于案涉工程。按照石化公司提出的合同第十条第四款的约定，前文是主合同中凡属甲方的责任条款均由乙方负责履行和承担。凡属施工单位缴交的一切费用，均由乙方负责，包括因乙方原因造成的甲方违约，除承担相应的违约外，甲方有权在此基础上追加乙方的违约责任。但事实上，石化公司从来没有向凯扬公司提供过所谓的主合同，凯扬公司也根本不清楚其与业主方之间的合同约定，包括石化公司声称的施工单位应缴的费用，具体是什么费用凯扬公司也不清楚，凯扬公司何来承担所谓的施工单位应缴的费用。石化公司在上诉状中存在明显的断章取义的问题。

凯扬公司向原审法院诉讼请求：1.判令石化公司支付工程款人民币178030.18元；2.判令石化公司支付上述工程款的资金利息损失人民币8680.72元（暂计至2018年9月30日，具体为：以工程款人民币178090.18元为基数，从2017年9月26日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计付至工程款全部结清之日止）；3.本案诉讼费用全部由石化公司承担。

原审法院认定事实：2008年12月2日，石化公司（甲方）与凯扬公司（乙方）签订《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》，约定：第一条工程名称：广州市白云国际会议中心周边市政道路二期机场西路煤气管道工程3+680-3+830处及4+280-4+345.6处定向钻穿越增加工程；第二条建设地点：广州市白云区；第三条工程范围（一）1、DN355PE管热熔对接，PE管吹扫、试压；2、开挖管沟等；3、DN355PE管定向钻穿越3+680-3+830处及4+280-4+345.6处，共216米（以下简称案涉工程）。第七条承包方式：乙方以包工包料承装。第八条工程包干总造价：人民币161700元。本合同已含税金，税金由甲方在工程款中按代缴代扣。第十三条工程价款。2、结算方式：按投标固定单价，工程量按甲方与业主确定的工程量结算。付款方式：本工程备料款为合同价20%，按施工进度支付进度款；工程完成50%时进度款支付至合同价的50%，待结算完成后支付剩余工程款。4、以上付款办法以甲方收到业主工程款为前提，否则不能追收工程款。第十四条1、本工程乙方承包范围内的材料设备，部分由乙方按甲方标书承诺的品牌直接供应，部分由建设单位和甲方采购供应，凡进入施工现场的材料及设备必需提供产品合格证、出厂合格证及有效的质量检验单，并按有关规定进行抽检，促使提供未定合格产品，否则重新认定合格的供货方。第十五条1、乙方不能按时交付使用，乙方应向甲方支付滞纳金，每延误一天，延误违约金为总造价金额的千分之三。

根据《工程量签证单》的内容显示：工程名称：广州市白云国际会议中心周边市政道路二期机场西路煤气管道工程。工程地点：黄石东路。1、335钢管单孔128米；2、335钢管单孔210米，右边空白处有手写字样“顶管工作由该司完成，具体工作量以实际完成量为准（煤气公司结算为准）”，旁边有张金星签名；3、其它费用（合计25000元），绿化损坏赔偿：8000元；村委协调费：10000元；购子管：5000元；进退场费用：2000元。提出单位处有凯扬公司的盖章。回复意见处由“张金星”签名，日期为2009年7月10日。负责人处由“侯志伟”签名，日期为2009年7月16日。

2015年5月11日，石化公司委托广东圣和胜律师事务所向广州市煤气公司出具《律师函》：依据贵司与委托人于2006年及2008年分别签订的《广州白云区国际会议中心周边市政道路二期机场西主管道工程合同》及《广州白云国际会议中心周边市政道路二期机场西主管道工程3+680-3+830处及4+280-4+345.6处定向钻穿越增加工程合同书》，贵司将上述工程项目交由委托人施工。现上述工程项目已施工完毕并已于2010年11月20日验收合格和交付使用，根据施工合同第三节第26.1款的相关约定，贵司应当于工程竣工验收后按合同价（扣除预留金后）的40%向委托人支付进度款。就上述欠款，委托人此前已多番促请贵司支付，但贵司至今仍未能按履行合同约定支付义务。同时，在项目工程验收合格交付使用至今，贵司仍未配合委托人办理申请解除项目工程二级建造师的相关手续，已经给委托人造成了极大的不便和损失。根据以上基本事实，本律师认为：上述项目工程已经施工完毕并已验收合格和交付使用，贵司理应依约及时向委托人履行支付义务并协助委托人办理合同相关手续。

2015年5月29日，广州燃气集团有限公司委托广东君信律师事务所向石化公司出具《律师函》：贵司出具的律师函，燃气集团已收悉。1、燃气集团已按合同条款足额支付合同进度款。由于贵司原因导致该管道工程至今未完成竣工验收，专用条款第26.1款所约定的合同价（扣留预留金后）40%的进度款的支付条件尚未成就，因此，贵司主张燃气集团逾期付款并无事实及法律依据！2、贵司逾期提交竣工验收资料已违反合同约定，导致该管道工程迟迟未能完善竣工验收手续。请贵司务必在收到本函后7天内提供。

2017年1月19日，石化公司委托广东诺臣律师事务所向广州燃气集团有限公司出具《律师函》：2010年11月20日，广州白云国际会议中心周边市政道路二期机场西路煤气主管道工程竣工验收合格，并交付贵司使用。2015年12月3日，贵司在《广州白云国际会议中心周边市政道路二期机场西路煤气主管道工程相关文件移交签收记录表》签字确认化建集团已将工程结算相关资料移交贵司。至今，工程竣工已投入使用多年，并已满质量保修期，贵司应当依照约定支付剩余的所有工程款。然而，瑞思以化建集团交付的工程竣工资料还未达到贵司验收标准为由，迟迟不办理结算，拖延支付该工程剩余工程款。全部工程款合计人民币2675312.52元；截至2017年1月6日，贵司已支付主合同工程款1124506.25元，补充合同工程款人民币146730.75元，尚欠工程款合计人民币1404075.52元。请贵司自收到本函之日起三十日内完成工程结算工作并向化建集团一次性支付拖欠工程款；同时，协助化建集团办理建造师证解锁事项。广州燃气集团有限公司于2017年1月22日签收。

2017年7月21日，凯扬公司向石化公司出具《关于请求立即支付工程款的律师函》，内容为：根据凯扬公司提供的资料显示，2008年12月2日，贵司与凯扬公司签订《工程分包合同》，贵司将所承接的广州市煤气公司位于广州白云国际会议中心周边煤气管道工程及定向钻穿增加工程分包给凯扬公司建设施工。根据凯扬公司提供的《工程量签证单》显示，凯扬公司已严格按照约定履行建设施工义务，贵司对此也予以确认。贵司在工程验收完成后，分两笔向其支付了工程款10万元。扣除贵司已付款项，贵司尚欠凯扬公司工程款178500元未付。请贵司在收到本函后五日内，与本律师或凯扬公司负责人联系，提出合理的解决方案。

2017年9月25日，石化公司向凯扬公司出具《关于请求立即支付工程款的函》的复函：2008年12月2日，贵我双方签订《工程分包合同》，分包合同金额161700元。目前，该工程项目尚未完成工程结算，工程总价尚不能确定。因此，贵司指称我司拖欠178500元工程款与事实不符，我司不予确认。

根据凯扬公司提交《广州市商业银行进账单》、《支付业务平台来帐凭证》、《收据》、《发票》，证明石化公司仅向凯扬公司支付了部分工程款（10万人民币）。石化公司在原审庭审中予以确认且表示按照合同约定石化公司已超额支付了工程款。

原审庭审中，凯扬公司称其不具备相应的施工资质。石化公司称张金星、侯志伟均系其公司员工。另查，案涉工程已于2010年11月20日交付给业主方广州燃气集团有限公司使用至今。

原审法院认为：鉴于凯扬公司并未取得相应的施工资质，双方签订的《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》属于无效合同。但案涉工程已于2010年11月20日交付给业主方广州燃气集团有限公司使用至今。现凯扬公司主张石化公司支付工程款的诉请原审法院予以支持。对于石化公司抗辩称依据《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》第十三条第4项之约定，付款办法以甲方收到业主工程款为前提，否则不能追收工程款。因业主方并未向石化公司结算，故其不应向凯扬公司支付工程款的抗辩理由，因《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》属于无效合同，故合同中该条款的约定亦属于无效条款，对石化公司此抗辩理由原审法院不予采纳。

关于工程款数额，根据《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》中约定，案涉工程包含：1、DN355PE管热熔对接，PE管吹扫、试压；2、开挖管沟等；3、DN355PE管定向钻穿越3+680-3+830处及4+280-4+345.6处，共216米。并采取包干总造价161700元。而《工程量签证单》显示，DN355PE管实际总长度为338米（335钢管单孔128米+335钢管单孔210米），且其它费用共计25000元（其中绿化损坏赔偿：8000元、村委协调费10000元、购子管5000元、进退场费用2000元），故石化公司应向凯扬公司支付工程款为278030.56元（161700元/216米×338米+25000），扣除石化公司已支付的10万元，还需向凯扬公司支付工程款178030.56元（278030.56元-100000元）。现凯扬公司主张石化公司支付178030.18元是其行使自由处分权，原审法院予以支持。

对于石化公司抗辩称《工程量签证单》显示的为335钢管单孔，而合同约定采用的是DN355PE管，以凯扬公司提供的材料不合格为由拒绝支付工程款的抗辩理由，原审法院认为，案涉工程已投入使用多年，期间石化公司及业主方并未对该工程质量提出过异议，现石化公司又以凯扬公司提供的材料不符合约定为由拒付工程款的抗辩理由，原审法院不予采纳。对于石化公司抗辩虽张金星、侯志伟为其公司员工，但其未取得石化公司同意的情况下在《工程量签证单》签名的行为对其不发生法律效力，原审法院认为，虽该《工程量签证单》并未加盖石化公司的盖章，但根据合同约定张金星是接受石化公司委托负责案涉工程的质量、安全、检查、监督等工作，其在《工程量签证单》签名的行为视为石化公司行为，对石化公司此抗辩理由原审法院亦不予采纳。

关于利息的问题，因案涉工程已于2010年11月20日交付业主使用，故利息应以178030.18元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2010年11月20日起计至石化公司实际清偿工程款之日止。现凯扬公司主张石化公司支付自2017年9月26日起至石化公司实际清偿工程款之日止期间的利息，是其行使自由处分权，原审法院予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“自本判决生效之日起五日内，被告广东省石油化工建设集团有限公司向原告广州凯扬管道工程有限公司支付工程款178030.18元及利息（利息以178030.18元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2017年9月26日起计至被告广东省石油化工建设集团有限公司实际清偿工程款之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4043.8元，由被告广东省石油化工建设集团有限公司负担并于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。”

经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，石化公司提交企业信用信息公示报告，拟证明凯扬公司由管道施工资质。凯扬公司确认该证据的真实性，但其认为在申请办理工商登记的信息资料并不当然等于取得了相应的资质，这不属于行政前置许可的事项，经营范围与是否取得资质不具有必然联系。

二审另查明，案涉《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》第九条（甲方应负责完成以下工作）第2款约定：组织乙方有关人员对工程项目的“QHSE”管理体系，上级有关安全生产、文明施工要求进行交底。甲方委任张金星为该工程安全生产第一责任人，负责施工质量、安全、文明施工、防火工作联系、检查、监督工作及协调有关事项，协助组织工程竣工验收，办理工程结算工作。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对石化公司的上诉，本院评析如下：

石化公司上诉认为凯扬公司是具有公路下非开挖线路、管道铺设安装资质的法人，双方签订的《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》合法有效。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”石化公司应当对凯扬公司具有相关资质承担举证证明责任，石化公司未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》属于无效合同，处理并无不当，本院予以确认。

石化公司上诉认为即使《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》无效，结算条款和清理条款对合同双方亦发生效力，业主仍未对工程量进行结算，亦未向石化公司支付工程款，故《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》的结算条件并未成就。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”即便《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》的结算条款有效，鉴于案涉工程已经交付给业主方使用多年，石化公司未能证明其已经积极向业主方主张结算及追讨工程款，石化公司怠于行使自己权利的行为应视为不正当地阻止双方结算条件的成就，应视为双方结算条件已经成就，石化公司不能以与业主为结算为由长期拖欠工程款，故本院对石化公司上述意见不予采纳。

石化公司上诉认为原审判决对工程量及工程款认定错误，业主方未对工程量进行结算，故工程量的数量无法确定；案涉工程的承包方式为包工包料承装，凯扬公司承包产生的费用应包含在工程总造价内，不应另行计算。对此本院认为，首先，《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》约定张金星负责办理工程结算工作，张金星签名确认的《工程量签证单》可以作为双方结算工程款的依据，石化公司虽然对张金星签署的《工程量签证单》不予确认，但是石化公司既没有积极与业主方进行结算，也未提供证据予以反驳，原审法院以现有证据为基础认定《工程量签证单》所确认的工程量并无不当，本院予以认同。其次，《广东省石油化工建设集团公司工程分包合同》虽然约定工程包干总造价为161700元，但是该合同在约定工程量为216米的同时又约定按投标固定单价计算，工程量按照石化公司与业主方确定的工程量结算，由此可知上述161700元并未最终结算价，工程结算总造价应当按照固定单价和实际完成的工程量计算，原审法院对工程款的计算并无不当，本院予以认同。

综上所述，石化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3861元，由上诉人广东省石油化工建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　欢

审判员　丁阳开

审判员　茹艳飞

二〇一九年九月二十二日

书记员　曹筱雨

林谷曼