某某、中铧正鑫路桥有限公司劳动争议民事一审民事判决书

四川省昭觉县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川3431民初466号

原告：***，男，1985年8月11日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

委托诉讼代理人：邓昌利，四川月城律师事务所，代理权限为特别授权。

被告：中铧正鑫路桥有限公司，住所地：四川省西昌市西郊乡尤家屯四组安置小区8栋1单元8-1号。

法定代表人：赵洁，系公司总经理。

委托诉讼代理人：徐卫东，四川能言律师事务所，代理权限为特别授权。

原告***与被告中铧正鑫路桥有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年9月16日立案后，依法适用普通程序与（2021）川3431民初字475号案并案公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人邓昌利、被告中铧正鑫路桥有限公司委托诉讼代理人徐卫东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告中铧正鑫路桥有限公司向本院提出诉讼请求：1．依法判决被告向原告一次性支付伤残补助金180000元（7200月/元×25月）；2．依法判决被告向原告一次性支付伤残津贴1468800元（7200月/元×85%×12月×20年）；3．依法判决被告支付原告停工留薪待遇86400元（7200元/月×12月）；4．请求判令被告支付原告护理费609876元（劳动能力鉴定前：住院时150元/天×346天=51900元、出院时120元/天×32天=3940元，劳动能力鉴定后：69267÷12×40%×12×20=554136元）；5．判决被告支付原告住院伙食补助费17300元（50元/天×346天）本：6.判决被告支付原告交通费10000元；7.判决被告支付原告鉴定费300元；8.判决被告支付原告医疗费57189.74元；9.判决被告以应支付原告伤残津贴为基数，为原告缴纳职工基本养老保险及医疗保险。事实和理由：2020年4月5日，原告在被告承建的“昭觉县2019年乡镇幼儿园建设项目25所”新城镇幼儿园施工现场工作时不慎从三楼摔下。后经原告申请昭觉县人力资源和社会保障局作出昭人社工决(2020)08-002认定工伤决定书，经凉山彝族自治州劳动鉴定委员会作出凉劳鉴（2021）-241号初次（复查）鉴定结论书，经鉴定原告为二级伤残，生活大部分不能自理。2021年6月21日，原告向昭觉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2021年8月19日作出昭劳人仲案（2021）8号仲裁裁定书，原告不服该裁定，认为该裁定中原告的月工资标准认定错误，依法依认定为7200元/月，根据相关法律规定，工伤职工工作时间不足十二月的，本人工资应按照实际工作月数的平均工资计算，根据原告方提供的工资表，月平均工资为7200元；根据本案中被告公司未给原告办理公司保险，原告依法应享有的工伤保险待遇应由被告承担。因市场经济下的企业平均生存周期较短，难以保障原告按月领取伤残津贴，因此原告特申请被告一次性支付伤残津贴。现原告依法向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉讼请求。

原告***辩称，1、根据四川大学华西医院、雅安市人民医院出具的出院证明及出院医院病历首页均可证明***有进行康复治疗的必要性，同时***进行的康复治疗也达到了明显好转的康复效果；2、因公司未给劳动者购买工伤保险，故原来应该由工伤保险基金支付的各项费用理应由公司承担，公司提到原告的部分费用没有经过工伤保险基金同意这点理由不成立，未报工伤保险基金是因为公司的原因未购买工伤保险；3、公司认为工伤伤残的等级过高，理应在工伤伤残等级鉴定结果出具后15日内向省级鉴定部门提交鉴定申请，但公司未在法定规定时间内向省劳动能力鉴定机构申请重新鉴定；4、根据四川省工伤保险条例，实施细则第六十四条本条例所称工资种类是指用人单位直接支付给单位职工的劳动报酬以及四川省工伤保险条例第四十七条工伤职工工作时间不足12个月的本人工资按照实际工作日数的月平均缴费工资计算，根据以上两个法律条文用人单位应按照其实际向劳动者支付的工资报酬购买社保，缴费工资本就是劳动者实际发放的工资。综上本案中***的工资标准是可以核实的，因此不能适用四川省工伤保险条例第四十八条；5、被告公司认为原告主张的住院伙食补助费标准有异议，根据川府发（2011）28号第二条第二项的规定，原告的主张是有法律依据的。

被告中铧正鑫路桥有限公司辩称，对于原告的第一个诉讼请求，所涉及的本人工资根据四川省工伤保险条例的规定，只能是月平均缴费工资，本案劳动者做一天有一天的工资，并不是按月发放工资。而且公司并没有按照每天三百块钱为劳动者购买养老保险，双方对劳动者工资产生争议，在无法查实的情况下根据48条第二款的规定，应按照全省城镇全部单位就业人员平均工资标准确定劳动者工资。对第二个诉讼请求要求按20年一次性支付缺乏法律和事实依据，而且工资标准还是错误的。对第三个诉讼请求的工资标准错误，不予认可。对第四个诉讼请求住院期间涉及的雅安康复治疗费用不应当进行计算，出院后的费用也不应当进行计算。劳动者要求支付劳动能力鉴定后20年的护理费用，缺乏法律和事实依据。对第五个诉讼请求，必须要提供证明，并报经办机构同意才能支付，并且是按职工出差标准的70%进行支付。第六个诉讼请求缺乏事实和法律依据。第八个诉讼请求应当由劳动者本人自行承担。第九个诉讼请求在没有达成一次性方案的前提下，依法应当支持，如果打不成一次性解决方案，第九请求不应当得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交证据第一组、仲裁裁定书（复印件1份），原告拟证明该裁定书工伤赔偿项目以及金额存在错误。被告中铧正鑫路桥有限公司对第一组证据中工伤认定书无异议，对初次复查鉴定结论书有异议。认为鉴定的等级过高，为方便双方一次性解决要求劳动者配合重新鉴定。本院认为，初次（复查）鉴定结论书系劳动能力鉴定权威机构鉴定后出具，且被告中铧正鑫路桥有限公司未在规定时间内申请再次鉴定，该组证据符合证据三性。因此，初次（复查）鉴定结论书本院予以采纳。2.第二组证据：医疗费发票18张，原告拟证明为治疗垫付医疗费132189.74元，被中铧正鑫路桥有限公司目前仍拖欠申请人***57189.74元。被告中铧正鑫路桥有限公司对证据中雅安市发生的所有费用不予认可，劳动者应当提交劳动能力鉴定委员会对工伤康复必要性及期限确认的鉴定以及对工伤治疗目录药品工伤保险住院服务标准的鉴定来证明劳动者确认需要工伤康复住院治疗。本院认为，因被告中铧正鑫路桥有限公司没有依法为原告***办理工伤保险及缴纳工伤保险费，原告***在医疗救治期间，无法知悉签订服务协议的具体机构，根据《中国人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定被告中铧正鑫路桥有限公司应承担原告***在雅安市人民医院住院治疗费57189.74元。3.第三组证据：西昌市康庄大酒店出具的发票，证明申请人在事故发生后，产生了一些必要的住宿和交通费用被告中铧正鑫路桥有限公司对第三组证据不予认可，根据工伤保险条例第30条第四款的规定，必须要有医疗机构出具证明并报经办机构同意才能支付工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用。对该组证据，本院结合其他证据予以认定。4.第四组证据：凉山州第一人民医院、四川大学华西医院、雅安市人民医院的出院证明书、出院记录、住院病历首页。原告拟证明申请人因工伤事故长期治疗，治疗天数累计为346天。***进行康复治疗具有必要性，且***在雅安市人民医院进行治疗时间是在***申请劳动能力鉴定之前。被告中铧正鑫路桥有限公司对第四组证据不予认可，根据工伤保险条例第30条第四款的规定，必须要有医疗机构出具证明并报经办机构同意才能支付工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用。本院认为，原告***在凉山州第一人民医院出院后根据医嘱转院到四川大学华西医院治疗、符合医嘱要求和病情所需；被告中铧正鑫路桥有限公司没有依法为原告***办理工伤保险及缴纳工伤保险费，原告***在医疗救治期间，无法知悉签订服务协议的具体机构，且根据原告***医疗诊断和四川大学华西医院医嘱、入院病情。综上：本院认为，凉山州第一人民医院、四川大学华西医院、雅安市人民医院的出院证明书、出院记录、住院病历首页，能证明原告***因工伤事故病情所需到以上医院住院，住院天数累计为346天。5.第五组证据：被告公司用工合同及出具的工资花名册（3张），证明被告于2019年12月实际发放***工资8400元，2020年1月发放4500元，2020年3月发放8700元，按照被告实际为原告支付的劳动报酬平均计算为月工资7200元。被告中铧正鑫路桥有限公司对第五组证据关联性有异议，认为劳动者为农民工，工资是以按天计算的，做一天有一天的工资，没有做就没得工资。而且公司支付的每天三百块钱中包含了养老保险、医疗保险、工伤保险等所有费用在内。因此该组证据达不到劳动者的证明目的，只能按照统筹地区工资标准来认定劳动者工资。本院认为，原告***2019年12、2021年1月、2021年3月做工三个月，2021年4月21日被鉴定为贰级伤残，生活不能自理。原告做工时间未满一年，且工资是按天计算，做工的三个月工资均不同。本院无法核实原告的月平均工资。根据国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中原被告双方均未提供证据证明原告***发生事故前12个月的工资情况,只提供了三个月的工资表。被告中铧正鑫路桥有限公司作为用人单位,没有为原告***参加工伤保险,仲裁机构参照伤残鉴定结论作出时的上一年度,即2019年本地区职工月平均工资5772.25元并无不当。原告***在其做工时间未满一年，且工资是按天计算，做工的三个月工资均不同的情况下,主张被告实际为原告支付的劳动报酬平均计算为月工资7200元计算,没有法律依据,故本院不予支持。6.被告铧正鑫路桥有限公司提交仲裁裁定书（复印件1份）。拟证明裁定书工伤赔偿项目以及金额错误。原告***对该份证据三性无异议，但对被告证明目的有异议。对该组证据本院结合其他证据予以认定。

根据当事人的陈述、以及审查确认的证据，本院认定事实如下：原被告双方于2019年12月1日签订用工合同，2020年4月5日，原告在被告承建的“昭觉县2019年乡镇幼儿园建设项目25所”新城镇幼儿园施工现场工作时不慎从三楼摔下。2020年4月6日，原告***在凉山彝族自治州第一人民医院住院治疗，医生诊断为“右胸皮下软组织挫伤严重，右侧第1-12肋骨骨折，其中一右侧4-12肋骨骨折错移位明显，并导致胸廓塌陷，胸廓呈反常呼吸；右侧胸腔有约300ml淡血性液”又肺下叶背段及外后底段分别见长约3cm及5cm肺裂伤，创口少量活动性出血。期间，原告为进一步诊治在凉山彝族自治州第人民医院、四川大学华西医院、雅安市人民医院住院346天，治疗费共花费132189.74元，其中原告***垫付了57189.74元，其余部分是中铧正鑫路桥有限公司垫付。2021年1月7日，昭觉县人力资源和社会保障局认定原告***受到的事故伤害为工伤。2021年4月21日，凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定原告***的伤残为贰级；生活大部分不能自理。

另查明，原告***在案涉工程务工期间未参加工伤保险。

本院认为，本案的争议焦点：原告的诉讼请求是否得到支持？若支持支持多少？1.根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，***与中铧正鑫路桥有限公司建立了劳动关系，中铧正鑫路桥有限公司应当为***参保工伤保险而未参保，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付相关费用。2.根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金案伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。被告中铧正鑫路桥有限公司应一次性支付原告***伤残补助金144306.25元（5772.25元/月*25月）和2021年5月至2021年11月期间的伤残津贴34344.89元（5772.25元*85%*7月）；并从2021年12月开始每月按4906.4125元(5772.25元*85%)标准享受伤残津贴(每月领取的伤残津贴随省人力资源和社会保障部门、财政部门调整工伤人员相关待遇的标准而浮动)。3.根据《工伤保险条例》第三十三条之规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按约支付。停工留薪其一般不超过12个月，、、、、。原告***应当享受从2020年4月发生事故至2021年4月被鉴定为二级伤残,共计12个月的停工留薪期工资69267元（5772.25元/月*12月）。根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活费。生活费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、或者30%。凉山州劳动能力鉴定委员会2021年4月21日鉴定原告***的伤残为贰级；生活大部分不能自理。原告***应当享受劳动能力鉴定后的护理费自2021年5月起按月支付生活护理费2308.9元（5772.25元/月*40%）；4.关于原告请求被告中铧正鑫路桥有限公司承担住宿费、鉴定费10000元的主张。在本案中,原告***提交的行劳动能力鉴定产生费用300元、住宿费票据2张共计2471元（原件）及康庄大酒店账单（复印件）,未提交产生交通费用的票据。本院认为，因原告提交的住宿票（四川增值税普通发票）2张内容载明的开票日期及金额与康庄大酒店账单内容载明的入住时间不符，不能互相印证，故本院不予支持，但考虑到原告***居住地在外市,较远、处理相关事宜的时段较长的情况,本院酌情认定交通费、住宿费为3000元。5.关于原告请求被告中铧正鑫路桥有限公司承担鉴定费300元的主张，本院认为，劳动能力鉴定与本案具有关联性，且被告中铧正鑫路桥有限公司对该证据真实性无异议，故本院予以支持。5.原告***住院期间的护理费,应参照2019年度四川省居民服务修理和其他服务业从业人员平均工资标准44085元/年计算。故原告***住院期间的护理费应计算为41790元(44085元/年÷365日*346日)。6.住院伙食补助费应根据伤者住院的天数,并参照本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据伤者受伤住院治疗情况、本地区生活水平以及本案实际,本院酌情住院伙食补助费6920元(346日*20元)。7.根据《中华人民共和国社会保险法》第十条，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、《四川工伤保险条例》第三十八条，“在劳动关系存续期间，一级至四级工伤职工本人自愿的，由用人单位和个人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险费用。如伤残津贴低于当期养老保险最低缴费基数的，案养老保险最低缴费基数执行”。的规定，由原告***与被告中铧正鑫路桥有限公司以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险、职工基本养老保险。

综上,本院依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定、第三十五条之规定、第三十三条之规定、第三十四条之规定、《四川工伤保险条例》第三十八条、《中国人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、中铧正鑫路桥有限公司于本判决生效后10日内向原告***支付一次性伤残补助金144306.25元、2021年5月至2021年11月期间伤残津贴34344.89元、停工留薪期工资69267元、住院期间的护理费41790元、住院伙食补助费6920元、住院期间医疗费57189.74元、为处理工伤待遇等相关事宜支出的交通、住宿费及鉴定费3300元。以上共计357117.88元。

二、中铧正鑫路桥有限公司自2021年5月起按月支付原告***劳动能力鉴定后生活护理费2308.9元。

二、保留中铧正鑫路桥有限公司与***之间的劳动关系,***退出工作岗位,自2021年12月开始每月按4906.41元标准享受伤残津贴(今后按月领取的伤残津贴随四川省人力资源和社会保障部门、财政部门调整工伤人员相关待遇的标准而浮动)。

三、原告***与被告中铧正鑫路桥有限公司以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险、职工基本养老保险（具体按照相关缴纳机构规定进行缴纳）。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。

审判长　阿皮拉旦

审判员　罗木史惹

审判员　洛古里呷

二〇二一年十二月二十九日

书记员　俄则日且