广东亨晟建设有限公司、吴锦河等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终9914号

上诉人（原审被告，反诉原告）：广东亨晟建设有限公司，住所地:广东省惠州市惠城区河南岸学府路2号东江学府18栋1层05号。

法定代表人：郑浩，董事长。

委托诉讼代理人：贺奎奎，广东合邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈绮倩，广东合邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：吴锦河，男，出生，汉族，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：罗杰成，广东星啸律师事务所律师。

原审第三人：东莞市横沥镇月塘股份经济联合社，住所地:广东省东莞市横沥镇月塘村151号。

负责人：邓志平，理事长。

委托诉讼代理人：林四季，广东广和（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛翠芳，广东广和（东莞）律师事务所辅助人员。

上诉人广东亨晟建设有限公司（以下简称亨晟公司）因与被上诉人吴锦河、原审第三人东莞市横沥镇月塘股份经济联合社（以下简称月塘联合社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

亨晟公司提出上诉请求：一、撤销原审判决第二项判决内容；二、本案相关诉讼费用由吴锦河承担。主要理由有：1.案涉建设施工合同的终止责任在于吴锦河，吴锦河应自行承担相应的损失。2018年8月29日，亨晟公司与本案第三人月塘联合社签订了案涉的《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定工期从2018年8月13日至2018年9月16日，共计35天。吴锦河作为案涉工程的实际施工人，在施工过程中由于存在施工质量不合格以及施工原材料价格大幅上涨，继续工程将无利可图甚至亏损的情况之下擅自停止施工并主动放弃工程，因此相应的损失应当由吴锦河自行承担。2.本案没有任何证据能够证实案涉建设工程存在增加工程。吴锦河现主张案涉增加工程为两项，一是拆除旧水泥路面，二是施工现场砌挡土墙。首先，关于拆除旧水泥路面，根据亨晟公司在施工前勘察现场的情况，当时旧水泥路面由于年久失修加之质量很差（路面很薄），已经完全处于破裂的状态，根本无需任何的额外拆除施工。而且吴锦河作为实际施工人，在之前已经对招标方案、施工内容进行了充分的了解，也亲自对施工现场进行了实地的勘察，对于施工所需要做的准备工作已经完全清楚地了解，必然清楚对旧路面进行清理是必要的准备工作，即便该项工作没有明确的包含在施工项目清单中，但是作为施工的必要准备工作，该项内容应当是包含在工程之中的，并非一项所谓的独立的增加工程。其次，关于施工现场的砌挡土墙，亨晟公司认为吴锦河未提供任何证据显示其有做上述工程，即便有，也属于安全文明施工应尽的义务，不应当计算额外工程。3.即便本案存在增加工程，也是属于吴锦河与月塘联合社之间违反合同约定与招投标制度相关规定的私下行为，与亨晟公司无关。案涉建设工程属于实用财政资金建设，通过招投标程序确定的工程，对于该工程，不论是根据合同的约定还是招投标文件的规定，对于合同的变更都有一套严格的审批程序，即首先要出具变更申请说明变更的原因，然后由监理单位及建设单位、设计单位出具同意变更申请说明变更的原因，然后由监理单位及建设单位、设计单位出具同意变更的意见，设计单位设计变更图纸并由财政审核中心审核变更的合理性及相应的工程造价，同时还需要现场签证单证实增加工程实际按照约定施工并且提供施工前、中、后的现场照片。亨晟公司对于合同的变更并不知情，也从未同意。即便事实上案涉工程存在增加工程，但本案吴锦河及月塘联合社都没有出示任何办理合同变更的手续，在没有履行相应变更手续的情况下，增加工程对于作为合同签订一方的亨晟公司来讲并没有法律约束力，属于吴锦河与月塘联合社的私下行为，相应的法律后果应当由吴锦河与月塘联合社承担，与亨晟公司无关。而且亨晟公司承诺月塘联合社放弃的是以亨晟公司和月塘联合社签订合同的内容为准，超出合同范围之外的与亨晟公司无关，吴锦河如果认为有损失可以向月塘联合社追偿，与亨晟公司无关。4.本案根本不具备鉴定的客观条件，一审案涉鉴定意见完全丧失真实性，不应当作为本案的证据予以采信。首先，对于第一项案涉拆除旧水泥路面工程造价的鉴定，根据现场勘查可知，由于现场已经被新的施工工程所覆盖，在没有现场可供勘查的情况之下，鉴定意见认定的拆除旧水泥路面所依据的项目特征描述“1、材质：水泥混凝土，厚度20cm”以及工程量为864㎡这些对于鉴定有重要影响的数据并无什么客观依据。鉴定机构仅凭吴锦河单方的陈述不能够确定上述鉴定的事实。其次，对于第二项砌筑毛石挡土墙及护坡的工程造价鉴定，根据现场勘查情况可知，现场根本不存在挡土墙，在没有现场的情况下相关鉴定数据没有依据。关于护坡，根据案涉工程第二次招标文件（见附件）可知，护坡工程是包含在第二次施工范围之内的，也就是说，现场的护坡是由第二次施工人所建设，与第一次施工的吴锦河没有任何关系，不应当将该部分列入鉴定范围。

吴锦河二审辩称，首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴锦河已经完成了合同约定的1、2、3、5项及新增的打旧水泥路、砌挡土墙，总工程价款为12万多元，而在一审仅主张新增部分为5万元，再加上1、2、3、5项，总工程价款为65814.12元。一审法院已依法查明该事实，而且鉴定机构已经到现场勘查测量出新增工程的具体数据，其次，一审中月塘联合社也明确确认了新增工程的上述数据，从而才有了鉴定的基础。第三，施工过程中，亨晟公司派了一名项目经理在现场监督，在工程发生修改时，亨晟公司会直接与该监工协商如何处理，然后该监工再指导吴锦河进行对工程进行修改；月塘联合社当时称会签书面协议但一直没有签，因后来手续没有完善，故吴锦河停止施工待其完善手续。月塘联合社是与亨晟公司签订的合同，他们才有合同相对性，吴锦河在现场只是普通施工队，涉及新增或者修改的，需经亨晟公司的同意，再者，一般工程需要相关的监工在现场监督，保证过程能按时按规完成，可知亨晟公司对新增部分是知情的，其只是为了逃避相关的付款责任。请驳回亨晟公司的上诉请求。

月塘联合社二审述称，月塘联合社认为打旧水泥路及砌挡土墙不属于新增工程，这点在施工前双方已经勘查现场，清理旧路面是施工的必要工作，属于招标合同里面平整场地的部分（月塘招标控制价里的第10页分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第一页第二行），砌挡土墙是属于安全文明施工措施的范围（工程项目造价汇总表显示安全防护和文明施工）。因为亨晟公司耽误工期，向月塘联合社出具了《放弃工程声明》，此责任在于亨晟公司，至于具体是亨晟公司还是吴锦河的责任，因月塘联合社事前不清楚他们之间的关系，其平时对工程存在问题均与亨晟公司的法定代表人联系，具体的责任由法院认定。

吴锦河向一审法院起诉请求：1.确认吴锦河于出具给亨晟公司的《承诺书》无效；2.判令亨晟公司向吴锦河返还保证金及质保金32,800元；3.判令亨晟公司向吴锦河支付代垫工人工资66,100元（含一般人工费、带班人工费、拖拉机拉泥费、施工人员人工等）；4.判令亨晟公司向吴锦河支付工程费63,665元（含打风炮人工、挖机人工、挖机拖车费、水泥费、石粉等等）；5.本案的诉讼费由亨晟公司承担。在法庭辩论结束前，吴锦河变更第三项诉讼请求为：判令亨晟公司向吴锦河支付新增工程款50,000元（包括打水泥路35,000元、砌挡土墙15,000元）。

亨晟公司向一审法院提出反诉请求：1.判令吴锦河赔偿亨晟公司各项损失19,465.15元（实际损失12,100元、预期损失7,365.15元）;2.判令本案反诉诉讼费由吴锦河承担。

一审法院认定事实如下：2018年8月，月塘联合社通过招投标方式将“横沥镇月塘村三队巷道建设工程”发包给亨晟公司施工。亨晟公司中标后，将该工程全部转包给吴锦河，但双方没有签订书面的合同。，吴锦河出具了一份《承诺书》，确认吴锦河××晟公司××镇××队巷道建设工程的施工管理，吴锦河愿意承担该项目招标文件及施工合同所涵盖的一切责任及义务，做到保质、保量、保安全完成该项目，该项目所引发的一切债权、债务及施工安全责任、损失一概由吴锦河承担，若给亨晟公司造成负面影响及损失一概由吴锦河负责并承担经济赔偿。同日，吴锦河出具了一份《确认书》，确认“横沥镇月塘村三队巷道建设工程”的工程款到亨晟公司账户后扣除税金14%（不提供材料发票、成本票）、管理费2%、建造师费（每月2000元，超出合同工期外），扣除以上费用后十个工作日内转付给吴锦河，今后与工地的任何业务往来只认准吴锦河本人办理。同日，吴锦河委托吴仲平向亨晟公司支付了投标保证金7000元和质保金25800元，合计32800元。亨晟公司于向月塘联合社支付了投标保证金7000元，于向东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司支付了招标代理费3600元，于向广东省金智信非融资性担保有限公司支付了保函费1500元。亨晟公司将案涉工程转包给吴锦河后，吴锦河于2018年8月中旬组织人员进行施工。，亨晟公司的人员打电话给吴仲平（吴锦河确认吴仲平是其儿子），要求吴仲平回来处理案涉工程的事宜，吴仲平称不管这事，亨晟公司的人员问吴仲平“等于从此你不理，就是放弃一切的啦，是不是？”吴仲平表示“啊嗯”。，亨晟公司的人员打电话给吴锦河，吴锦河称“我告诉你也不怕，我现在为什么要放弃不做？”“我无办法做，你给我改图纸啊，现在这个材料变更你给我啊，你叫那些村民不要在我倒的那条路走啊，你满足我的几个要求我立刻做”，亨晟公司的人员要求吴锦河出来面对，吴锦河称“我不去的啦，我选择不去的啦，我用其他渠道去处理这事”。2018年9月中旬，吴锦河退场，退场时案涉工程未竣工验收也未结算。，亨晟公司向月塘联合社出具了一份《放弃工程声明》，称其于经合法程序投得横沥镇月塘村三队巷道建设工程，工程原计划工期为至，在施工过程中由于出现某种原因，亨晟公司决定放弃该工程，前期由亨晟公司投入的人力和财物损失，亨晟公司自行承担，今后双方互不追究责任。，亨晟公司的工作人员通过微信方式向吴锦河发送了《放弃工程声明》，吴锦河回复称“先别签，晚点给你答复你”。，吴锦河、亨晟公司以及月塘联合社在横沥镇住房规划建设局进行调解，协调过程中，亨晟公司提出剩余未结款项金额共40800元（含质量保证金32800元），吴锦河回应无法接受，仅能接受减少一半工资约为33000元，连同保证金合计65800元，最终双方无法达成一致意见。吴锦河于提起本案诉讼，请求判如所请。

关于吴锦河所完成工程的工程款，吴锦河主张包括两部分，一部分为《招标控制价编制报告》的《分部分项工程计价表》中的第1、2、3、5项工程，即：1.挖一般土方（利用回填）；2.回填方；3.回填方；5.5%水泥稳定石屑厚，工程款分别为641.16元、1,030.97元、4,141.99元和45,919.04元，合计51,733.16元；另一部分为增加工程即打掉原来的水泥路及砌挡土墙，工程款分别为35,000元和15,000元。亨晟公司确认《招标控制价编制报告》的《分部分项工程计价表》中的第1、2、3项工程项目已经完成，第5项工程没有全部完成，且吴锦河主张增加的项目是不存在的。月塘联合社确认《招标控制价编制报告》的《分部分项工程计价表》中的第1、2、3、5项工程有施工，但是否完成不清楚，吴锦河有铺水泥石粉，但具体铺了多少不清楚，吴锦河主张的打旧水泥路的数据和砌挡土墙的数据也是对的。吴锦河提供的微信聊天记录显示，吴锦河向亨晟公司的员工发送了案涉工地照片，并称“填好石粉，一直下雨捣不了混凝土”“石粉路基下雨给那些车走烂了，现在整个项目围蔽起来重新铺过石粉，估计2-3天后开始捣水泥”，微信聊天记录中的照片显示的路面铺有石粉。根据吴锦河的申请，一审法院通过摇珠方式确定鉴定机构，委托国众联建设工程管理顾问有限公司对案涉工程新增的两项工程（打掉原来的水泥路及砌挡土墙）的工程量及工程造价进行鉴定。，国众联建设工程管理顾问有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为案涉二项工程鉴定造价：实体工程造价77，611.26元，安全文明措施费3,377.92元，合计80,989.18元(不含税)。各方当事人对《工程造价鉴定意见书》质证后，一审法院将当事人的异议送达给国众联建设工程管理顾问有限公司，国众联建设工程管理顾问有限公司于回复一审法院称：鉴定按查勘据实结算，鉴定程序合规，依据合理，注明鉴定不对施工权属负责，维持原有造价鉴定不变。因鉴定事宜，吴锦河向国众联建设工程管理顾问有限公司预付了鉴定费6,500元，亨晟公司向国众联建设工程管理顾问有限公司支付了出庭费用1,300元。亨晟公司提供的横沥镇月塘村招标公告显示：月塘联合社于发布招标公告，该次招标的项目是“横沥镇月塘村三队巷道建设工程”。亨晟公司提供的横沥镇月塘村招标控制价显示：该次招标的分部分项工程包括水泥稳定碎（砾）石，价格为69,985.21元。

另查，吴锦河未取得建筑施工企业资质证书。经一审法院释明建设工程施工合同效力后，吴锦河及亨晟公司坚持不变更诉讼请求。

一审经审理查明：本案是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、吴锦河出具的《承诺书》是否有效；二、亨晟公司应否向吴锦河支付工程款，以及工程款的金额；三、亨晟公司应否向吴锦河退还保证金及质保金，吴锦河应否赔偿亨晟公司的损失。

关于第一个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，吴锦河与亨晟公司虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但双方对于之间的建设工程施工合同关系均没有异议，一审法院予以认定。但是，由于吴锦河未取得建筑施工企业资质而承包案涉工程，违反了上述法律规定，故吴锦河与亨晟公司之间的建设工程施工合同无效。吴锦河出具的《承诺书》是吴锦河针对建设工程施工合同所作出的承诺，是合同的一部分，故也是无效的。吴锦河要求确认吴锦河于出具给亨晟公司的《承诺书》无效，该诉讼请求一审法院予以支持。

关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然吴锦河与亨晟公司之间的建设工程施工合同无效，但是吴锦河已经完成了部分案涉工程项目。亨晟公司向月塘联合社出具了一份《放弃工程声明》，案涉工程被终止，但吴锦河并没有明确表示放弃相应的工程款项，亨晟公司应当参照合同约定支付工程价款。《招标控制价编制报告》的《分部分项工程计价表》中的第1、2、3项工程，吴锦河和亨晟公司均确认已经完成，故该部分工程款合计5,814.12元（641.16元+1,030.97元+4,141.99元），一审法院予以认定。关于《招标控制价编制报告》的《分部分项工程计价表》中的第5项工程，从吴锦河提供的微信聊天记录（含照片）以及亨晟公司和月塘联合社的陈述看，吴锦河有进行施工，但吴锦河并没有证据证明该项工程已经全部完工，亨晟公司、月塘联合社也不确认该项工程已经全部完工，而且横沥镇月塘村招标公告、横沥镇月塘村招标控制价显示月塘联合社重新招标的项目中还有类似的项目，故一审法院认定该项工程没有全部完工。由于吴锦河未申请对该项工程进行工程造价鉴定，吴锦河对此应当承担举证不能的责任，综合考虑本案的情况，一审法院酌情认定该部分的工程款为10,000元。关于吴锦河主张的增加工程即打掉原来的水泥路及砌挡土墙，月塘联合社确认吴锦河主张的打旧水泥路的数据和砌挡土墙的数据，故对该增加工程一审法院予以认定。根据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果，增加工程的造价为80,989.18元，但是由于吴锦河对该部分工程只主张50,000元，故一审法院认定该增加工程的工程款为50,000元。因此，吴锦河要求亨晟公司支付工程款的诉讼请求，在65,814.12元（5,814.12元+10,000元+50,000元）范围内的部分，一审法院予以支持；超出65,814.12元的部分，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如上所述，吴锦河与亨晟公司之间的建设工程施工合同无效，故亨晟公司收取质保金25,800元没有法律依据，亨晟公司应当予以返还。吴锦河支付给亨晟公司的投标保证金7,000元，亨晟公司已经向月塘联合社支付，属于工程中已经实际发生的费用，吴锦河要求亨晟公司返还的诉讼请求，以及亨晟公司要求吴锦河予以赔偿的诉讼请求，均没有依据，一审法院均不予支持。亨晟公司于向东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司支付了招标代理费3,600元，于向广东省金智信非融资性担保有限公司支付了保函费1,500元，该二笔费用也属于工程中已经实际发生的费用，应由吴锦河承担，亨晟公司要求吴锦河承担该部分损失，一审法院予以支持。至于亨晟公司主张的预期收取的管理费，没有法律依据，该部分诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，一审判决如下：一、确认吴锦河于出具给广东亨晟建设有限公司的《承诺书》无效。二、广东亨晟建设有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向吴锦河支付工程款65,814.12元；三、广东亨晟建设有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向吴锦河返还质保金25,800元；四、吴锦河应于判决发生法律效力之日起七日内向广东亨晟建设有限公司支付招标代理费3,600元及保函费1,500元。五、驳回吴锦河的其他诉讼请求；六、驳回广东亨晟建设有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费3,229.30元，由吴锦河负担1,209.37元,由广东亨晟建设有限公司负担2,019.93元；一审反诉受理费143.31元，由吴锦河负担38元,由广东亨晟建设有限公司负担105.31元；鉴定费7,800元，吴锦河负担6,500元，由广东亨晟建设有限公司负担1,300元。

二审期间，本案各当事人均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对亨晟公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一审判决认定亨晟公司向吴锦河支付工程款65,814.12元是否正确。

首先，亨晟公司承包案涉工程项目后，将工程发包给没有建筑施工企业资质的吴锦河，双方的建设工程施工合同关系依法应认定为无效。因吴锦河已经完成了部分案涉工程项目，亨晟公司向月塘联合社出具了一份《放弃工程声明》，案涉工程被终止，但吴锦河并没有明确表示放弃相应的工程款项，故亨晟公司仍应结合实际完成工程的情况向吴锦河支付工程价款。

其次，对于吴锦河主张增加的工程即打掉原来的水泥路及砌挡土墙，月塘联合社确认吴锦河主张的打旧水泥路的数据和砌挡土墙的数据，结合国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》以及吴锦河的诉请，一审法院对该新增加工程进行认定，并酌定该增加工程的工程款为50,000元，并无不当。虽然亨晟公司与吴锦河均称吴锦河在本案中主张增加的前述工程属超出案涉《招标控制价编制报告》中所列明的工程范围，亨晟公司称其对该新增工程不知情，但月塘联合社确认前述增加的工程已实际发生，其并提出因亨晟公司以其公司名义承包案涉工程，其在施工过程中均是与亨晟公司的法定代表人进行沟通，并不知道亨晟公司、吴锦河之间的关系，故亨晟公司提出其将工程外包后对工程施工内容不知情的理据不足，其上诉主张该增加的工程与其无关故其无须对该部分工程承担责任，本院依法不予采纳。最后，对《分部分项工程计价表》中的第1、2、3项工程以及第５项工程，结合吴锦河提供的微信聊天记录（含照片）以及本案各方的陈述，一审法院分别认定以及酌定吴锦河完成该两部分工程价款为5,814.12元和10,000元，亦无不妥，故亨晟公司共应向吴锦河支付工程款65,814.12元，本院对此予以维持。

综上所述，广东亨晟建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1445.35元，由广东亨晟建设有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　赵五宝

审判员　　何　飞

审判员　　叶俏珠

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　叶肖萍

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。