北京同盛假期国际旅行社有限公司、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司等旅游合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青01民终853号 上诉人(原审被告)：北京同盛假期国际旅行社有限公司，统一社会信用代码：91110106071747216H。 法定代表人：**1，公司经理、执行董事。 上诉人（原审被告）：北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司，统一社会信用代码：91630103MA752XA5XW。 负责人：**2。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：**，北京京都律师事务所律师。 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：**3，北京京都律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：青海**贸易有限公司，统一社会信用代码：9163010067917943X5。 法定代表人：**1，公司董事长。 委托诉讼代理人：**2，青海凡圣律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：**，公民身份号码：×××，现在青海省女子监狱服刑。 上诉人北京同盛假期国际旅行社有限公司（以下简称同盛公司）、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司（以下简称同***分公司）因与被上诉人青海**贸易有限公司（以下简称**公司）、**旅游合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月14日立案后，依法组成合议庭于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人同盛公司及同***分公司的共同委托诉讼代理人**、**3，被上诉人**公司的委托诉讼代理人**2、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同盛公司、同***分公司上诉请求：1.请求撤销（2020）青0103民初3522号判决，改判由**退还**公司的旅游团款，驳回**公司的其他诉讼请求；2.一、二审案件受理费由**公司、**承担。事实与理由：一、原审法院认定**公司与同***分公司之间存在旅游合同关系事实认定、法律适用错误。（一）**公司提交的旅游合同系与**个人签订，非与同***分公司签订。首先，**既非同***分公司负责人，也非员工，其无权代表同***分公司对外签订合同，**的一切对外签约行为均对同***分公司不发生法律效力。其次，**公司提供的《补充协议》落款仅为**个人签字，没有同***分公司公章，证实**与**公司之间系自行交易，与同***分公司无关。第三，旅游合同未实际履行，无法认定**公司与同***分公司达成出境旅游协议。（二）**公司的款项全部支付给**，而非同***分公司对公账户。且相关人员均与同***分公司无关，无法认定转账性质，不足以证明转账是旅游款，仅为个人之间的资金往来。此外，**公司也未提供同***分公司开具的相应增值税发票，无法认定**公司向同***分公司支付过旅游费用，同***分公司也从未收到过**公司的任何旅游款。因此，一审法院认定同***分公司和**公司存在出境旅游合同缺乏事实和法律依据，原审判决所依据的《合同法》第一百零七条适用错误。二、即便**公司与同***分公司之间存在旅游合同关系，**的行为并非职务行为，而是无权代理，原审事实认定错误。（一）**公司所述达成协议的时期，**明知其并非同***分公司员工，无权代表同***分公司对外签订合同，同***分公司在原审中已经举证证明，2019年1月22日同***分公司负责人**2通过微信告知**，明确与其停止所有业务，不再由其负责同***分公司的任何业务、不是同***分公司的员工。**公司达成协议的时间在2020年，**明知其不再是同***分公司的员工，依然私自收取游客款项至其个人账户，其行为并非职务行为，不是执行法人工作任务，不是为了同***分公司的利益实施，而是无权代理。（二）《团队出境旅游合同》系**滥用同***分公司的印章谋取私利，逃避法律责任的行为。首先，同***分公司及各分公司与旅游者签订合同采用的是国家旅游局标准制式旅游合同，每个合同具备唯一编号，且加盖同***分公司的公章或合同章。其次，同***分公司的公章、合同章等均在北京总公司保管，**之所以采用前述协议并加盖出境旅游专用章，而不是加盖同***分公司的公章、合同章，是因其明知不是同***分公司的员工，无法采用正规渠道招揽游客，为谋取私利，随意制作协议文本并滥用同***分公司的印章，骗取**公司等多名旅游者的款项供个人挥霍，其行为已构成诈骗罪。三、原审判决对责任认定存在错误。（一）应由**承担返还款项的责任，同***分公司对**私自签订旅游合同并收款的行为均不知情，也从未收到**公司的旅游款，不应承担返还责任。（二）**公司对该交易并未尽到合理的审查和注意义务，存在重大过失，应对其自身行为后果承担责任。**公司签订旅游合同前未充分知悉，其不合理地信赖**具有代理权而轻率地与其达成交易，应承担责任。**公司作为企业法人，理应在交易时尽到更高的注意义务，及时查看和核实交易对方的身份和权限。而**公司在交易前屡屡未注意到该交易的异常，如未付款至同***分公司对公账户，未收到同***分公司开具的增值税发票，而轻率相信并贸然转账给与同***分公司无关的中间人，且数额高达十余万人民币。**公司对该交易明显存在重大过失，应对其行为承担责任，不应由同***分公司承担责任。综上所述，一审认定同***分公司与**公司之间存在旅游合同关系事实认定、法律适用错误，请求查明事实，依法改判，支持同***分公司全部上诉请求。 **公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。同***分公司称与**公司之间不存在旅游合同关系的上诉理由不成立。双方签订的《团队出境旅游合同》及退款协议上均加盖同***分公司的印章，***系同***分公司的备案公章，具有法律效力。同***分公司称**未将收取的旅游款转至公司账户，是同***分公司内部管理的问题，不能对抗第三人。本案中，**持有公章，是同***分公司的员工，已具备权利外观，不管其是否有授权，其与**公司签订的旅游合同及退款协议的法律后果均应由同***分公司承受。**公司共计交款115400元，通过**转款27400元是**与**之间的借款，**自行扣除。20名游客每人有1000元的机票损失，扣除该部分费用后，一审判决返还68000元正确。 **辩称，**公司的20名游客也存在酒店损失，扣除酒店损失后未退还款项只有10000余元，因没有证据提交，一审法院没有扣除酒店损失计算退款金额，对68000元退款数额不认可。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令解除**公司、同***分公司签订的团队出境旅游合同；2.判令同盛公司、同***分公司返还**公司支付的旅游费用115400元；3.本案诉讼费用由同盛公司、同***分公司承担。 一审法院认定事实如下：2020年1月19日，**公司经中间人**（青海中康国际旅行社有限公司的法定代表人）介绍与第三人**联系，第三人**以同***分公司的名义与**公司签订了《团队出境旅游合同》，合同的旅游者为**公司20人，出境社为同***分公司，旅行社业务许可证编号L-BJ-CJ00572-XN-046。该合同第三页及尾页都加盖了旅游者“青海**贸易有限公司”的印章和出境社“北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司出境旅游专用章”，并有出境社经办人**签字。合同约定：路线行程时间为出发时间2020年1月27日，结束时间2020年2月2日，共7天；旅游费用成人6770元/人、儿童（不满14岁）6770元/人，导游服务费0元/人，旅游费用合计6770×20=135400元；旅游费用支付方式为转账；旅游费用支付时间为出国前90%、回国后10%；旅游者同意采用拼团方式拼至同等资质出境社成团。合同第十四条还约定：因不可抗力或者已尽合理注意义务仍不能避免的事件解除合同，因不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除，合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同（因已尽合理注意义务仍不能避免的事件提出解除合同的，相关法律、行政法规另有约定的除外）；合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。2020年1月19日，**公司还与**签订了《补充协议》，《补充协议》**公***和**的签字，该《补充协议》主要是将原定2020年1月29日的团队改为1月27日兰州直飞。在合同签订前后，**公司于2019年12月28日，给青海中康国际旅行社转款15000元；2019年12月29日，通过支付**给青海中康国际旅行社30000元和20000元；2020年1月24日，由其财务人员**通过手机银行向**转款50400元，以上**公司转给**或青海中康国际旅行社款项共计115400元。**在2020年1月19日通过手机银行转给**60000元、2020年1月22日通过手机银行转给**28000元，共计88000元。庭审中**认可其同意**公司将旅游费转给**，**收到**转款的88000元是**公司的旅游款的事实。2020年1月25日，因新冠肺炎疫情暴发，青海省启动重大突发公共卫生事件一级响应，导致本案《团队出境旅游合同》不能履行。后因**公司与同***分公司及**之间，就退款事宜未能达成协议产生纠纷。同盛公司、同***分公司认为**公司与**之间签订的合同与其公司无关，是**个人行为,**使用私刻的出境旅游专用章对外签订的合同，对同盛公司及同***分公司不产生法律效力为由，拒绝向**公司承担退款责任。同盛公司与**均认可**在2018年9月承包经营了同***分公司，2019年1月22日，现任同***分公司的负责人**2向**通过微信方式发送了《通知函》，要求**的业务做到月底后，不允许再使用同盛做任何业务。**认可收到过**2发的《通知函》，但认为《通知函》没有向第三方公开，不发生效力。同盛公司、同***分公司当庭只提交了盖有同盛公司印章的《通告函》、致社会各大企业及旅游同行业的《公告函》、给青海省西宁市旅游和文化旅游局、青海省西宁市公安局出入境管理中心的《通知函》文件外，未提供可以证明已向社会公众或向有关管理部门发送了以上《公告函》、《通知函》的证据。另，本案在庭审后，**公司的委托诉讼代理人从西宁市公安局查询了“北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司出境旅游专用章”印章备案情况，西宁市公安局出具了《印章备案资料查询证明》，《证明》的内容为：查询印章编码：6301012187138；查询印章名称：北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司出境旅游专用章；使用单位：北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司，备案日期：2019年5月13日。以上内容说明“北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司出境旅游专用章”在西宁市公安局进行了备案。《证明》中的查询印章印模与**公司提供的《团队出入境旅游合同》中加盖的“北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司出境旅游专用章”一致。在庭审中，**公司自认同***分公司为订购出行飞机票实际支出每人1000元，共计20000元的损失，并自愿承担该损失，但不认可酒店预定费每人2550元的损失，同盛公司、同***分公司以及**未提供有效证据证明，确实存在为**公司20人的旅游团队支付了预定酒店的具体费用或者支付的预定酒店费用不予退还的事实。庭审后，**公司自行与中间人**协商，达成由**向**公司退还收取的旅游款27400元的协议，故**公司提交了《减少诉讼请求数额申请》，请求从主张返还的115400元旅游款中扣减27400元及飞机票20000元损失，由同盛公司、同***分公司退还68000元的申请。 一审法院认为，同盛公司、同***分公司未提供有效证据证明已向社会公众或有关管理部门发送了解除与**的承包经营关系，或期间停止同***分公司旅游业务的《公告函》、《通知函》，**《团队出入境旅游合同》加盖了经向公安机关备案的“北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司出境旅游专用章”，**公司有理由相信**是同***分公司的工作人员。故同盛公司、同***分公司以**不是同***分公司的员工，无权代表同***分公司对外签订合同，现**使用私刻的出境旅游专用章对外签订的合同，对同盛公司及同***分公司不产生任何法律效力，同盛公司及同***分公司不承担责任的抗辩主张不能成立，不予采纳。**在中间人**的介绍下，以同***分公司的名义与**公司**公司签订的《团队出入境旅游合同》及《补充协议》合法有效，**的行为属于职务行为，《团队出入境旅游合同》及《补充协议》中约定的有关出境社的权利义务，应由同***分公司承担，由于同***分公司是同盛公司的分支机构，同盛公司应与同***分公司共同承担责任。至于**私自收款，以及是否有对外签订合同的权限问题，属于同盛公司、同***分公司的内部管理问题，不属于本案处理范围。本案因新冠肺炎疫情突发公共卫生事件，属于不可抗力，因此导致本案《团队出入境旅游合同》不能履行，合同双方应按照《团队出入境旅游合同》第十四条的约定处理。**公司要求解除合同，并要求同盛公司、同***分公司返还已支付的旅游费用的诉讼请求合法，予以支持。关于返还旅游费的具体数额问题，**公司在庭审中，自认同***分公司为订购出行飞机票实际产生了每人1000元，共计20000元的损失，并自愿承担该损失，该款应从**公司主张返还的115400元旅游款中予以扣减。另，**公司在庭审后，因自行与中间人**协商达成退款协议，而向一审法院提出从主张返还的115400元旅游款中扣减27400元的申请，是**公司在本案作出判决前对自己诉讼权益的处分，该申请不违反法律规定，予以准许。又因同盛公司、同***分公司或**未提供有效证据证明，确实存在为**公司20人的旅游团队支付了每人2550元的预定酒店费，以及支付的预定酒店不予退还的事实，故**所称有预定酒店每人2550元的损失费，不予采信。故同盛公司、同***分公司应向**公司退还的旅游款为68000元。据此判决：一、解除青海**贸易有限公司与北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司于2020年1月19日签订的《团队出境旅游合同》及《补充协议》；二、北京同盛假期国际旅行社有限公司、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司于判决发生法律效力后十五日内退还青海**贸易有限公司旅游款68000元。案件受理费2608元，由**公司负担1070元，同盛公司、同***分公司负担1538元（该款**公司已预交，由同盛公司、同***分公司随上述款项一并支付给**公司）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为**的行为是否属于职务行为？退还旅游款的责任应由**承担还是同盛公司及同***分公司承担？同盛公司及同***分公司对**在2019年1月之前是同***分公司员工的事实并无异议，该公司的经营范围中包含出境旅游业务，旅游业同行及广大游客对**具备代表同***分公司对外承揽业务、签订合同的职权早已形成确信，同盛公司及同***分公司现主张自2019年1月起已与**解除劳动合同关系，**不再是其公司员工，但其提交的证据同***分公司负责人**2通过微信通知**停止业务的函，不具备对外公示的效力。同盛公司及同***分公司亦未提交证据证明上述函件送达至旅游业同行并告知社会各界，且该通知函仅是从形式上通知**个人停止开展业务，从实质上并不产生解除劳动合同关系的法律效力。故同盛公司及西宁分公司以此通知函送达**为由主张与其解除劳动合同关系，**不再是其员工的抗辩理由不能成立，本院不予采信。从**与**公司签订《团队出境旅游合同》并加盖同***分公司出境旅游专用章来看，同***分公司并未从**处收回该公司公章，**仍持有公章对外代表同***分公司行使职权，故本案中**与**公司签订《团队出境旅游合同》《补充协议》的行为应认定为职务行为，**公司合同的相对方是同***分公司，由于同***分公司是同盛公司的分支机构，该行为的法律后果应由同盛公司及同***分公司承受，**公司支付的旅游款亦应由同盛公司及同***分公司承担退还责任。综上所述，北京同盛假期国际旅行社有限公司、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2608元，由北京同盛假期国际旅行社有限公司、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　娟 审判员　纳　敏 审判员　*** 二〇二一年五月二十七日 书记员　*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。