山东欧卡环保工程有限公司、山东金泽环保科技有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终5877号

上诉人(原审被告)：山东欧卡环保工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：陈凯，董事长。

委托诉讼代理人：杨安凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东金泽环保科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：潘峰，董事长。

委托诉讼代理人：陶涛，山东有诺律师事务所律师。

上诉人山东欧卡环保工程有限公司（以下简称欧卡公司）因与被上诉人山东金泽环保科技有限公司（以下简称金泽公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初13812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

欧卡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令本案一审、二审诉讼费用由金泽公司承担。事实和理由：原审法院基本事实认定不清，适用法律错误，程序错误。一、原审法院判令欧卡公司支付金泽公司设备款、判令欧卡公司支付金泽公司设备款2,910,821.55元错误。金泽公司未按照与欧卡公司双方签订的“济南热电有限公司燃煤锅炉超低排放改造工程金鸡岭热电厂除尘脱硫超低排放改造项目设备采购合同”(以下简称“设备采购合同”)约定提供应当提供的设备，欧卡公司无需支付金泽公司设备款，金泽公司无权按照17,447,579.5元主张权利。欧卡公司向原审法庭提交的证据济南热电公司“金鸡岭脱硫改造二标段”电气缺陷汇总中的1、3、5、6、8、9、11、12、14、15、17、18、19、20、21、23、39、41、43、45、46、47、58、60、61为金泽公司未提供设备、提供的设备与技术协议中约定的设备品牌不符的设备、质量不符合技术协议约定的设备。金泽公司未按照“设备采购合同”约定提供全部设备，无权主张设备款。金泽公司提交的增值税专用发票也不能证实其已履行全部交付义务，欧卡公司提出上述证据，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，金泽公司应当提供其他证据证明交付标的物全部约定设备的事实，金泽公司未能提供证据证明，证实了欧卡公司的主张，其未提供约定的全部设备。金泽公司提交的168小时运行检测报告也不能证实金泽公司已全部履行设备交付义务。168小时运行检测报告只能证明系统运行符合条件而不能证明金泽公司提供了与欧卡公司技术协议中约定的全部设备。“金鸡岭热电厂项目竣工验收表”验收记录中标注“存在的缺陷停炉后进行消缺”，也证明金泽公司未能提交与欧卡公司约定的全部设备。采暖设备是季节性设备，金泽公司提供欧卡公司的设备包括采暖季系统正常运行的设备和非采暖卡季辅助系统使用设备，比如夏季采暖系统使用的电缆等。168小时运行不能证明金泽公司提供了双方协议中约定的全部设备。济南热电公司对上诉人的付款与欧卡公司对金泽公司的付款，在第一个付款节点、第二个付款节点各方均按合同约定付款，在第三个付款节点因金泽公司提供设备出现问题各方才改变付款时间，也证明了金泽公司未能按照双方技术协议约定提供设备。二、金泽公司无权主张质保金。原审法院判令欧卡公司支付金泽公司质保金1,744,757.95元错误。1、欧卡公司向法庭提交的济南热电公司提出的吸收塔缺陷中的1、2、3、4、5、6、8、9、13、14、18、19、20、22、23、24、25、29、30、31及上诉状中第一条未提供设备等问题，金泽公司均未解决，金泽公司无权主张质保金。2、金泽公司主张欧卡公司在质保期内未通知其存在质量问题的观点不成立。项目主要设备均由金泽公司提供，按照商业习惯，欧卡公司得不到金泽公司的承诺不会直接向济南热电公司承诺消缺处理遗留问题索要质保金；济南热电公司在设备运行使用中发现问题不可能不通知欧卡公司，欧卡公司在收到济南热电公司通知后也不可能不通知金泽公司。欧卡公司向法庭提交的济南热电公司提出的问题不可能在供暖期、质保期结束后一次发生。本案金泽公司所提供的设备系集中供暖设备，在供暖系统运行过程中因高温、连续运行要求等问题，在运行过程中不能集中处理，各方约定采暖期停止后进行处理。2019-2020年采暖季，因受疫情影响，大部分居民仍集中在家。为全力做好供暖保障工作，济南市确定适当延长采取季时间。济南热电公司停止给市民供暖后，系统还要运转一段时间，到2020年4月15日才停止运行。欧卡公司向法庭提交的消缺计划、告知函、金泽公司法定代表人的微信截屏、EMS邮寄单及查询单、案件人维修等证据可以证实上述事实情况。通过EMS邮寄单、查询单，金泽公司法定代表人的微信截屏、金泽公司法定代表人当庭的陈述，亦可证实欧卡公司在维修期内通知过金泽公司。EMS查询单显示2020年8月8日10：20已签收，他人代收：同事。2020年8月10日16：34退回，2020年8月11日13：55退回欧卡公司。邮件在金泽公司处滞留2天半才退回，与情理不符。金泽公司法定代表人在回答法庭询问微信截屏陈述时并没有否认该微信系其本人所有，只是陈述其已一年多未用，该陈述已记录在案。其陈述与事实严重不符(附潘峰7月27日微信截屏)。金泽公司法定代表人当庭的不实陈述，证实金泽公司在掩盖真实情况，否则其没有必要做不实陈述，也证实了欧卡公司在保修期内通知过金泽公司。三、原审法院判令欧卡公司支付金泽公司设备款及质保金延期支付违约金错误。1、金泽公司迟延交货，不按照合同约定交付全部设备，构成严重违约。金泽公司依法无权向欧卡公司主张违约金。“设备采购合同”2.6.1约定“乙方须在-年-月-日前将热水炉单元脱硫塔(3X70MW热水炉)、湿式静电除尘器系统安装所需的全部设备和材料运抵施工现场，并于2016年9月20日前指导安装到位并具备168小时调试条件”。根据该条约定，金泽公司应在2016年9月20日前将约定的设备全部运抵施工现场并具备168小时调试条件。金泽公司向法庭提交的证据168运行报告及检测报告足以证实，济南热电有限公司金鸡岭热电厂脱硫除尘超低排放改造项目于2016年12月24日正式进入168运行，比合同约定时间2016年9月20日足足延迟了3个月。欧卡公司提交的迟延交货一览表5页也可以证实金泽公司未按照约定时间提供设备。涉案标的热水炉单元脱硫塔(3X70MW热水炉)、湿式静电除尘器系统等系季节性运行使用系统。根据《济南市城市集中供热管理条例》，济南市市区采暖期起止时间为当年11月15日至次年3月15日。金泽公司按照合同约定的时间提供设备指导安装到位并具备168小时调试条件，涉案热水炉单元脱硫塔(3X70MW热水炉)、湿式静电除尘器系统等就能在2016年11月采暖季开始时投入使用并对性能进行检测。因金泽公司的迟延交付，在应该投入使用时不能投入使用，金泽公司构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。金泽公司迟延交付设备、未按照约定提供全部设备、未按照双方合同约定在2016年9月20日前将约定的设备全部运抵施工现场并具备168小时调试条件违约在先，金泽公司无权向欧卡公司主张违约金。2、退一步，原审法院强令欧卡公司支付金泽公司延期支付违约金，违约金支付起点亦错误。一审法院本院认为部分“涉案设备经168小时试运并验收合格，于2017年1月20日经第三方验收合格。故根据主合同约定的付款条件，欧卡公司应当支付金泽公司设备款为13,958,063.6元(17447579.5元X80%)，因金泽公司已经支付欧卡公司12,792,000元，故按约定还应支付1,166,063.6元。金泽公司主张自2017年1月25日起算迟延支付违约金，该计算时间未超出约定的范围，本院予以支持”系基本事实认定不清。欧卡公司与金泽公司均向原审法院提交了“设备采购合同”，“设备采购合同”中对付款节点付款条件约定明确，欧卡公司向金泽公司付款的必备条件是欧卡公司收到济南热电公司对应款项后支付。该约定不违反法律法规强制性规定，合法有效，对欧卡公司与金泽公司具有约束力。欧卡公司向法庭提交的证据证实欧卡公司收到济南热电公司第三个节点付款(168小时试运验收合格)的时间是2017年11月23日，按照合同约定3个工作日内支付金泽公司，欧卡公司支付80%款项的时间是2017年11月28日，违约金也只能从次日起算，而非原审法院认定的2017年1月25日。原审法院认定第四个付款节点即第一个采暖季结束时间2017年3月25日亦不成立。双方设备采购合同2.6.1约定“2016年9月20日前完成168小时测试”，10.3约定“性能验收应在通过168小时结束后3个月内由甲方完成。”。根据该约定设备正常运行还需要进行性能验收。因金泽公司的严重违约，系统2016年12月24日才正式进入168运行，系统在2016-2017采暖季并未完全投入使用，不是各方约定的完整的采暖季，不是第一个采暖季。从济南热电公司2019年7月1日支付第四个付款节点的款项亦可证实，各方确认的第一个采暖季完成的时间是2017-2018采暖季，因设备系统存在缺陷，经欧卡公司多次催要，济南热电公司于2019年7月1日付款。欧卡公司支付10%款项的时间是2019年7月4日，违约金也只能从次日起算，而非原审法院认定的2017年3月25日。欧卡公司向法庭提交的证据证实欧卡公司在向济南热电公司出具承诺后济南热电公司于2020年7月1日将质保金支付欧卡公司，欧卡公司质保金支付时间是2020年7月6日，违约金也只能从次日起算，而非原审法院认定的2020年1月5日。四、原审法院判令欧卡公司支付保全保险费5900元没有法律依据。五、原审法院对欧卡公司提交证据未进行质证，未按照法律规定履行释明权，原审程序错误。原审开庭时因时间问题，仓促休庭，相关问题未调查清楚，欧卡公司金泽公司未能进行法庭辩论，未按照法律规定履行释明权，原审法院未对欧卡公司提交的证据进行法庭质证，原审程序错误，致使本案基本事实未调查清楚。综上，为了维护欧卡公司的合法权益，请法院查明事实，判如所请。

上诉意见补充：一、一审法院以168运行验收报告替代综合性验收报告系认定事实错误。本案欧卡公司与金泽公司就争议的标的主要签订了两份合同，一份是设备采购合同，一份是技术协议。设备采购合同主要约定了合同价款、付款进度及付款比例，同时约定了质保期三年，并约定以168运行检测报告合格之日起计算质保期起止时间；技术协议主要包括：烟气系统、脱硫系统、副产物系统、检测系统、电气系统、湿电系统、仪表及控制系统、DCS系统等相关约定。在项目履行中，主要依据这两份合同，缺一不可。本案金泽公司在一审诉讼中，主要依据的是168运行验收报告这份证据主张权利，而168运行检测报告仅是对环保测评尤其对除尘、脱硫、烟气超低排放系统，通过改造是否达到环保部门的要求而进行的一项专项性验收，它不能代表其他如：副产物系统、土建系统、电气系统、湿电系统、仪表及控制系统、检修系统等综合性验收，168运行检测方对其他系统也无权检验。一审法院在对该项目检测步骤及程序还没有查清的情况下，针对第三方2017年1月份出具的检测报告就代替了应由业主方召集的综合性验收工作，并把试运行环保检测的工作当成了正常的采暖季供暖工作，错误地认定了168运行检测结束后的日期，就是一个采暖季结束。二、一审法院错误的认定168运行检测报告出具后，欧卡公司应于2017年1月25日支付金泽公司工程进度款达到80%仍未支付的差价款1,166,063.6元，如不付，应从即日起承担违约利息。而一审法院却故意回避采购合同第五条第三款第四项的约定，该约定为：热水炉单元脱硫、湿电系统安装调试完成，锅炉具备运行条件后，经168小时试运验收合格，并经当地环保监测部门监测合格，甲方(欧卡公司)收到业主支付的对应款项后3个工作日内，支付给乙方(金泽公司)合同总价的30%合同款。该条款很明确的约定，付款时间不依168运行报告的付款时间，而是以收到业主的钱为支付时间。本案欧卡公司在一审庭审就已经提交了业主方是2017年11月23日支付的此进度款，如果欧卡公司不付金泽公司该进度款，按合同约定应从2017年11月28日承担违约利息，而一审法院依据168报告时间，判令欧卡公司从2017年1月25日承担违约利息显然是认定事实错误。三、一个采暖季结束，应以2018年1月29日业主方出具的金鸡岭热电厂项目竣工验收表为一个采暖季结束期。一审法院依2017年1月出具的168运行报告为一个采暖季结束期是错误的，因168运行报告仅是单项环保测评专项检验，并非整个综合系统检验，它不能越俎代庖替代业主方的综合报告。本案一审法院认为2017年3月25日为一个采暖季结束后，欧卡公司就应支付金泽公司合同总价的10%合同款，即1,744,757.95元(达到总价的90%)，但一审法院忽略采购合同第5条第3款第5项的规定，该约定为：热水炉单元脱硫湿电系统运行满一个采暖季后无质量问题，采暖结束后，欧卡公司收到业主方支付此款后于3个工作日支付。欧卡公司在一审中，当庭提交了业主方于2019年7月1日才支付此款的证据，欧卡公司若未支付给金泽公司此款，违约日期应从2019年7月4日计算利息，而非一审法院认定的2017年3月25日。四、依据168运行报告出具的日期计算，三年质保期满日期为2020年1月20日，从该日期起，欧卡公司就应支付10%质保金额：即1,744,757.95元，未支付，从此日起就应支付违约利息，一审法院认定的这个期限是错误的。因为依据双方合同第5条第3款第6项约定：质保期满无质量问题，欧卡公司收到业主方支付的对应款项后于3个工作日支付给金泽公司。该案在一审中欧卡公司当庭提交的证据，证明业主方于2020年7月1日才将质保金支付给欧卡公司，欧卡公司若未支付给金泽公司此款，那么违约日期按合同约定应从2020年7月6日计算违约金，而不是一审法院错误认定的2020年1月5日。五、质保期未届满或质保期中断。依据权利与义务对等原则，欧卡公司暂时不能支付给金泽公司质保金，待金泽公司尽了维修义务后，才有权利索要质保金。2018年1月29日，业主方在一个采暖季工作运行中，通过验收过程中发现部分质量缺陷问题，并提出在停炉后，进行消缺整改。欧卡公司针对综合性验收发现的这些质量问题，通过电话、微信、书面等多种方式告知金泽公司及时履行维修义务，金泽公司虽口头答应对存在的质量问题予以维修，但迟迟没有履行诺言。因金泽公司维修不及时，2020年7月23日业主方召集欧卡公司、金泽公司专门就存在的质量问题召开专题会议，严肃地要求金泽公司尽快拿出维修方案，解决存在的问题。2020年7月28日，金泽公司虽然致函欧卡公司表示近期对存在的质量问题尽快整改，但时至今日金泽公司仍未尽维修义务。从金泽公司2020年7月28日发给欧卡公司的工作联系函日期起，应重新计算质保期限。本案在一审中关于质量维修事宜，欧卡公司提交了相关证据，予以证明催促金泽公司维修事宜。现二审审理中，欧卡公司又提交新证据，亦证明金泽公司在质保期内未尽维修之责。欧卡公司认为一审法院判令欧卡公司按时限支付质保金却对金泽公司不履行维修义务的违约行为不予追究，显然是对违约行为的纵容。请求二审法院依据2018年1月29日业主方出具的验收报告为质保期起始计算期限并结合双方合同第11条第2款第2项约定，质保期及保证期未届满，按该约定，金泽公司仍应履行维修义务，这是金泽公司的合同之责，依据业主方2018年1月29日出具的项目验收报告日期来讲，从该日期起计算质保期至2021年1月28日才具有效力。按业主方验收报告日期至2021年1月28日质保期才届满，但金泽公司早于2020年8月17日在质保期还未届满的情况下就起诉欧卡公司索要质保金，显然不具备索要质保金的支付要件，不能在违反该条约定不具备付款的情况下就判令金泽公司拿走质保金，故特上诉二审法院，请求二审法院查明本事实后，予以纠正一审错误的判决。另：由于2020年1月份我国发生重大疫情灾害，对各类企业均造成一定的经济损失。因金泽公司施工的业主方项目存在部分质量问题，业主方一直催促欧卡公司抓紧委派金泽公司对存在的质量问题进行维修。又因欧卡公司与金泽公司在疫情期间企业暂遇困难，无资金能力实施维修，在此情形下，欧卡公司向业主方亲自书写一份《消缺计划》保证书，并详细列出了维修项目，在符合业主的要求下，业主提前预支了二标段的质保金。同理，欧卡公司拿到质保金后也要求金泽公司对欧卡公司书写一份消缺计划保证书，然后分批次拨付金泽公司相关维修费用。但金泽公司既不书写维修保证书、也不尽维修义务，在此情形下，欧卡公司无奈暂替金泽公司履行了急需的部分维修，并支付了51783.48元维修费。因金泽公司至今不尽维修义务，导致业主方至今仍扣押欧卡公司一标段的工程尾款8,401,450.00元未付，给欧卡公司带来了巨大的经济困难。六、一审判决显失公正、公平。1、金泽公司的违约供货行为，一审法院不审不问，涉嫌偏向金泽公司。双方采购合同第5条第3款第7项约定：如果欧卡公司逾期支付工程款，应承担逾期付款利息。同理该合同第11条第6款工期延误，约定如果金泽公司延误工期，按该条规定，金泽公司应支付总额的3%违约金，即52.38万元。本案在一审中，欧卡公司就金泽公司未有严格履行合同第2条第6款第1项之规定，该规定明确约定乙方将项目所需的全部设备和材料运抵施工现场，并于2016年9月20日前指导安装到位并具备168小时调试条件。根据该条规定，金泽公司所供的设备、材料并安装完成调试后，168运行测检应于2016年9月20日左右对项目要求的脱硫、超低排放烟气系统进行测试，但根据168运行测试的时间为2016年12月24日才开始的，该事实充分印证了是金泽公司未及时交货(供货)造成的延误测试，按合同约定，金泽公司应向欧卡公司支付延期违约金52.38万元。本案一审法院对欧卡公司的有事实、有理由的抗辩在庭审中既不审查，判决书中又不释明，对该事实不理不睬，对欧卡公司的抗辩主张充耳不闻、置之不理，整个审理过程完全采纳金泽公司的请求，该判决有失公允。2、对金泽公司不尽维修义务的违约行为不审理、审查，对欧卡公司替金泽公司履行的维修而支付的维修金费用51,783.48元不予支持，一审法院显然偏袒金泽公司方。由于金泽公司对施工的项目有部分材料经过试行及采暖季后出现了质量瑕疵，有的地方需要维修、整改一下，有的地方需要更换一下材料，但金泽公司对自己应尽的合同维修之责却不履行，经欧卡公司数次督促金泽公司抓紧去项目处维修无果后，欧卡公司为维系与业主的友好关系，在实属无奈的情况下，欧卡公司委托第三方就应急需维修的质量问题先行解决，为此欧卡公司垫付了51783.48元的维修费请求在给金泽公司的质保金扣除。该事实在一审的庭审中通过欧卡公司提交的证据证实该事实很清楚、清晰，但一审对欧卡公司的此抗辩既不查也不审，在无任何释明、论析的情况下，对欧卡公司的主张正确与否，无评判。3、金泽公司在履行采购合同中，有违约的行为，少部分材料未有供货及质量缺陷应更换的材料，在合同价款中应予扣减。欧卡公司根据业主方在综合验收后及平时检查中，发现金泽公司少提供了部分材料(附详单及价款表)，价款为877,442.33元，其中质量消缺更换材料款152,442.78元，未交付货款724,999.55元。七、一审判决书，在本院认为和判决主文中出现严重错误，充分印证一审判决未能做到严谨审理。一审判决第5页倒数第四行中，本院认为，因金泽公司已经支付欧卡公司12,792,000元，故按约定还应支付1,166,063.60元。依据该判决查明的这个事实，一审判决在主文中应当在欧卡公司支付给金泽公司合同价款及质保金款项中扣除该两笔款项才为正确判决，但一审法院在判决主文中未予扣减。显然侵害了欧卡公司财产权益，请求二审法院查明本事实后，纠正一审错误判决。综上所述，欧卡公司认为一审法院对主要事实没有查明，从而剥夺了欧卡公司重大财产权益，请求二审法院查细查明欧卡公司的所有抗辩主张，依法纠正一审的错误判决，改判支持欧卡公司的全部抗辩主张，或发回一审法院重新审理。

金泽公司辩称，一、原审法院针对欧卡公司的上诉部分事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1、欧卡公司认为金泽公司销售的设备存在未提供设备、提供的设备于技术协议中约定的设备品牌不符的设备、质量不符合技术协议约定。但欧卡公司未提交任何证据证明欧卡公司的上述意见，其只是为了赖账而做的表述，请求二审法院对该表述不予采纳。相反，欧卡公司与建设单位济南热电有限公司金鸡岭热电厂、监理单位济南市建设监理有限公司签署的《济南热电有限公司金鸡岭热电厂除尘、脱硫超低排放改造项目（二标段）金鸡岭热电厂项目竣工验收表》中载明土建工程、机务安装、电气安装均符合合同及技术协议要求，即证明金泽公司已经按照约定提供了相应的设备，并且设备也经过各方检验认可才能安装，质量、品牌符合各方的要求。2、根据双方的合同约定及原审法院判决认定事实，涉案设备的质保期自2016年12月30日起2019年12月31日止。在此期间，金泽公司从未接到过欧卡公司的任何证明存在质量、品牌存在问题的意见。3、欧卡公司依据双方签订的合同第2.6.1条约定有金泽公司应当在2016年9月20日前将设备运抵现场内容；该约定与欧卡公司与济南热电有限公司签订的《济南热电有限公司燃煤锅炉超低排放改造工程金鸡岭热电厂除尘脱硫超低排放改造项目（第二标段金鸡岭热电厂热水锅炉单元新建石灰石-石膏湿法脱硫系统及湿式静电除尘项目）工程总承包合同》第2.9.1条约定基本一致，但根据《济南热电有限公司金鸡岭热电厂除尘、脱硫超低排放改造项目（二标段）金鸡岭热电厂项目竣工验收表》内容中的计划工期、实际工期均一致，不存在金泽公司延期交货的情况，该2016年9月20日应当属于笔误。4、欧卡公司认为原审法院判决欧卡公司承担延期付款违约金的起算日期有误。金泽公司认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效的，双方均应当按照约定履行。在双方签订的合同中，明确约定了欧卡公司付款节点及付款额度，欧卡公司与业主方济南热电有限公司之间签订的总承包合同也约定了基本一致的付款节点及付款额度，欧卡公司在付款节点到期后未向业主方主张付款及延期付款违约金权利，应当视为其放弃该权利。欧卡公司放弃权利行为不代表金泽公司也要放弃追究欧卡公司付款及延期付款违约金权利。并且，欧卡公司还可以追究业主方济南热电有限公司延期付款的违约责任。因此，欧卡公司认为原审法院判决欧卡公司承担延期付款违约金的起算日期有误的上诉意见不成立。二、欧卡公司提交的证据已经质证完毕，法庭辩论也已结束，不存在欧卡公司在上诉状中所称程序错误问题。综上，欧卡公司理由不成立，请求驳回上诉。

金泽公司向一审法院起诉请求：1.判令欧卡公司支付金泽公司设备款及质保金5,779,784.6元；2.设备款延期支付违约金以2,065,427.68元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日期间按照同期中国人民银行贷款利率上浮50%计算；2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际支付完毕之日止。质保金延期支付违约金以1,857,178.46元为基数，自2020年1月5日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际支付完毕之日；3.请求判决欧卡公司支付金泽公司因为申请诉讼保全而产生的诉讼保全担保保险费5900元；4.本案诉讼费用由欧卡公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月5日，欧卡公司（甲方）与金泽公司（乙方）签订《济南热电有限公司燃煤锅炉超低排放改造工程金鸡岭热电厂除尘脱硫超低排放改造项目设备采购合同》一份，约定欧卡公司同意将济南热电有限公司南郊热电厂金鸡岭热电厂燃煤锅炉脱硫、除尘设施治理项目的三台热水锅炉除尘、脱硫、废水处理以及辅机设备优化改造等二标段所有的合同设备及主材交由金泽公司供货，包括项目设备制造、设备及材料供货、运输、指导监督、试验及整套系统的性能保证及售后服务、项目和设备缺陷的消除和为满足合同要求而进行的必要的改造等，并配合业主接受业务主管部门进行的环保竣工验收工作。质保期自168小时验收合格之日起三年。合同总价款为1746万元（含税价），付款时间及比例为：欧卡公司收到业主支付的预付款后3个工作日内，欧卡公司凭金泽公司开具的等额收据支付给金泽公司合同价款30%的预付款；热水炉单元脱硫湿电系统及公共系统主要设备全部到齐验收合格，欧卡公司收到业主支付的对应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的设备全额增值税专用发票支付给金泽公司合同总价的20%合同款；热水炉单元脱硫、湿电系统安装调试完成，锅炉具备运行条件后，经168小时试运验收合格，并经当地环保监测部门监测合格，欧卡公司收到业主支付的对应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的等额收据再支付金泽公司合同总价的30%合同款；热水炉单元脱硫湿电系统运行满一个采暖季后无质量问题，采暖季结束后，欧卡公司收到业主支付的对应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的等额收据再支付给金泽公司合同总价的10%合同款；剩余10%作为质量保证金，热水炉单元脱硫、湿电系统质保期满无质量问题，欧卡公司收到业主支付的对应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的等额收据支付给金泽公司合同总价10%的合同款。逾期支付工程款按银行同期贷款利息支付给金泽公司并承担给金泽公司造成的损失，工期相应顺延。2018年3月16日，欧卡公司与金泽公司签订《济南热电有限公司燃煤锅炉超低排放改造工程金鸡岭热电厂除尘脱硫超低排放改造项目设备采购补充合同》一份，约定增加部分设备金额为1,164,000元，增加金额开具17%增值税专用发票，并附设备清单。

2017年1月，《济南热电有限公司金鸡岭热电厂除尘、脱硫超低排放改造项目（第二标段）168运行验收报告》一份，载明自2016年12月24日至12月30日进行了168小时试运行及验收。2017年1月20日，山东唯真测试分析有限公司出具《检测报告》一份，载明项目名称为金鸡岭热电厂废气监测，委托单位为欧卡公司，载明对涉案设备进行废气检测。《第三方检测报告及折算说明》一份，载明济南热电有限公司金鸡岭热电厂脱硫除尘超低排放改造项目于2016年11月3日开始运行，2016年12月24日正式进入168运行。运行至今所有设备性能参数均满足设计要求，且能够数据均符合设计规范要求，达到验收标准。欧卡公司、监理方及建设方三方均加盖公章，欧卡公司签订的日期为2017年3月2日，建设方签订的日期为2017年3月3日。庭审中，金泽公司认可涉案补充协议中约定的1,164,000元设备没有交付欧卡公司，金泽公司主张是在合同履行完毕后上调合同价款的6%所签的补充协议，并非协议中约定的具有真实购买设备的意思，只是为了上调价格。

另查明，欧卡公司已经向金泽公司共计支付12,792,000元。现因金泽公司要求欧卡公司支付剩余设备款、逾期支付利息及质保金等，双方产生纠纷，金泽公司诉至一审法院。

一审法院认为，欧卡公司与金泽公司签订的涉案设备采购合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。双方签订的涉案设备采购合同约定总价为17,460,000元，金泽公司主张补充协议系涉案设备采购合同设备上调价格签订的补充协议，因金泽公司未提供有效证据予以证明，一审法院不予认可。因金泽公司未向欧卡公司交付补充协议中约定的价款为1,164,000元的设备，故涉案补充协议没有实际履行，对金泽公司要求欧卡公司支付设备款1,164,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。

庭审中，欧卡公司认可涉案的采购合同中约定设备业主方已经付款，主合同的设备款金泽公司已经开具发票。庭审中，金泽公司陈述设备采购主合同约定金额为17,460,000元，发票已经开完，按照税率减少后主合同约定的设备款减少12,420.5元，实际设备款为17,447,579.5元。根据主合同约定，热水炉单元脱硫、湿电系统安装调试完成，锅炉具备运行条件后，经168小时试运验收合格，并经当地环保监测部门监测合格，欧卡公司收到业主支付的对应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的等额收据再支付金泽公司合同总价的30%合同款，涉案设备经168小时试运并验收合格，于2017年1月20日经第三方验收合格。故根据主合同约定的付款条件，欧卡公司应当支付金泽公司设备款为13,958,063.6元（17,447,579.5元x80%），因金泽公司已经支付欧卡公司12,792,000元，故按约定还应支付1,166,063.6元。金泽公司主张自2017年1月25日起计算迟延支付违约金，该计算时间未超出约定的范围，一审法院予以支持。主合同约定逾期支付设备款按银行同期贷款利息计算，故对设备款迟延支付违约金，一审法院调整为：以1,166,063.6元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

根据双方签订的涉案设备采购合同约定，热水炉单元脱硫湿电系统运行满一个采暖季后无质量问题，采暖季结束后，欧卡公司收到业主方支付的对应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的等额收据支付金泽公司合同总价的10%合同款。因金泽公司已经符合主合同约定的付款条件，故欧卡公司应当支付设备款1,744,757.95元（17,447,579.5元×10%）。根据《第三方检测报告及折算说明》载明的涉案项目系统于2016年11月3日开始运行，且涉案设备经168小时试运并验收合格，因2017年3月15日为采暖季结束之日，故对金泽公司主张自2017年3月25日起计算设备款延期支付的违约金，该计算时间未超出约定的范围，一审法院予以支持。根据合同约定，对设备款的迟延支付违约金，一审法院调整为：以1,744,757.95元为基数，自2017年3月25日至2019年8月19日，按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，欧卡公司共计应当向金泽公司支付设备款本金为2,910,821.55元（1,166,063.6元+1,744,757.95元）。

根据合同约定，质保期自168小时验收合格之日起三年，热水炉单元脱硫、湿电系统质保期满无质量问题，欧卡公司收到业主方支付的对应款项后3个工作日内，支付金泽公司合同总价10%的质保金。根据金泽公司提供的涉案项目《168运行验收报告》，证明涉案设备经168小时试运验收合格，因此，对金泽公司要求欧卡公司支付质保金的诉讼请求，一审法院予以支持。对质保金数额，一审法院认定为1,744,757.95（17,447,579.5元x10%）。因2016年12月24日进入168小时运行至2016年12月30日结束，故质保期应当自2016年12月30日至2019年12月31日止。因欧卡公司未按约定支付金泽公司支付质保金，故对金泽公司主张自2020年1月5日起计算迟延支付违约金，该计算时间未超出约定的范围，一审法院予以支持。对质保金的迟延支付违约金，一审法院调整为：以1,744,757.95元为基数，自2020年1月5日起至实际支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对金泽公司主张欧卡公司支付保全保险费5900元，该费用系金泽公司的合理支出，且金泽公司已经实际支付，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东欧卡环保工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东金泽环保科技有限公司支付设备款2,910,821.55元及质保金1,744,757.95元，以上共计4,655,579.5元；二、山东欧卡环保工程有限公司于判决生效之日起十日内向山东金泽环保科技有限公司支付设备款及质保金延期支付违约金（计算方式为：以1,166,063.6元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日，按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,744,757.95元为基数，自2017年3月25日至2019年8月19日，按同期中国人民银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,744,757.95元为基数，自2020年1月5日起至实际支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东欧卡环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内向金泽公司山东金泽环保科技有限公司支付保全保险费5900元；四、驳回山东金泽环保科技有限公司超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,624元，减半收取26,312元，保全费5000元，由山东金泽环保科技有限公司负担6262元，由山东欧卡环保工程有限公司负担25,050元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧卡公司提交以下证据：证据一，济南热电有限公司(业主方)于2017年11月23日付款给欧卡公司的银行凭证。证明：欧卡公司按双方采购合同第5条第3款第4项约定，应于2017年11月28日支付达到总价款80%的差价款1,166,063.60元，而不是判决书认定的2017年1月25日付此款；证据二，业主方于2019年7月1日付款给欧卡公司的银行凭证。证明：欧卡公司按双方采购合同第5条第3项第5项的约定，应于2019年7月4日支付货款1,744,757.95元(达到合同总价的90%)，而不是判决书认定的2017年3月25日付此款(即采暖期结束)；证据三，业主方2020年7月1日付款给欧卡公司的银行凭证。证明：欧卡公司按双方采购合同第5条第3项第6项约定，应于2020年7月6日支付质保金1,744,757.95元(达到合同总价的100%)，而不是判决书认定的2020年1月5日付此款；证据四，2018年1月29日业主方出具的综合验收表。证明：综合性能验收完毕日期及存在的质量问题，从2018年1月29日计算质保期时间；证据五，1、山东汇中环保工程有限公司2020年7月28日给欧卡公司的来函。证明：金泽公司承诺对其存在的质量问题进行维修，同时证明维修质保期中断。山东汇中环保工程有限公司与金泽公司系同一法定代表人，同一股东，均为潘峰，他们之间存在相互关联关系，山东汇中环保工程有限公司给欧卡公司的工作联系函就能代表了金泽公司应尽维修义务，同时也证明欧卡公司给金泽公司发过维修通知函。2、(1)欧卡公司于2020年6月9日发给业主方的消缺计划。证明：欧卡公司对存在的项目质量问题承诺维修。(2)业主方于2020年8月3日发给欧卡公司的告知函。要求欧卡公司及时处理存在的质量问题。(3)欧卡公司于2020年8月7日发给金泽公司的告知函，及欧卡公司邮寄给潘峰的该份证据的退件（一审中该份交的是照片，二审中交的是原件）。要求金泽公司及时承担维修义务。告知函中告知的四个单位均是关联公司，且四个公司均是该项目的施工者、安装者；证据六，1、欧卡公司于2020年7月21日发给金泽公司的函。证明：要求召开各方当事人会议，列报项目存在的问题及维修事项。2、欧卡公司发给业主方的工作联系函。也是要求项目方对所有存在的质量问题给予汇总，同时也督促业主方召开会议并形成会议纪要，主要议题是解决质量问题；证据七，业主方于2021年6月3日发给欧卡公司的函。证明：2020年7月3日欧卡公司、金泽公司、业主方就质量问题召开专题会议，来函再次督促抓紧维修，证明针对质量问题通知过金泽公司，其知道质量问题，并证明质保期中断法定事由；证据八，2020年欧卡公司委托第三方代替金泽公司对项目质量问题进行维修，提交维修的付款凭证及发票，共支付51,783.48元。证明：欧卡公司替金泽公司尽维修义务，应从金泽公司质保金中扣除；证据九，2021年6月3日业主方给欧卡公司发来的工作联系函。证明：其中表明金泽公司设备未供货清单及设备质量缺陷应更换的设备清单。其中质量消缺更换材料款152,442.78元，未交付货款724,999.55元，总价款为877,442.33元；证据十，企业工商信息。证明：金泽公司法定代表人潘峰既是金泽公司的股东和法定代表人，同时也是山东汇中环保工程有限公司的股东和法定代表人，证明两公司均有关联关系。

金泽公司经质证，针对证据一至三，一、对于业主方给欧卡公司的付款金泽公司不清楚。二、业主方付欧卡公司款项如存在延期，欧卡公司应当向业主方主张权利，其怠于行使权利或放弃权利，产生的经济损失，应当由其自身承担，不应当将其转嫁给金泽公司；对证据四真实性无异议。但质保期起算时间应当按照欧卡公司与金泽公司签订的设备采购合同第1.23条约定为准。欧卡公司所称验收意见中存在缺陷，金泽公司在后续已经维修变换完毕，具体维修时间为停炉后，目前没有停炉后维修的相关证据；针对证据五，本案当事人没有山东汇中环保工程有限公司，金泽公司代理人不了解该函的真实性，对此无法发表意见。关于欧卡公司给业主方发送的函，金泽公司不了解，欧卡公司的承诺不能代表金泽公司。业主给欧卡公司的函金泽公司也不了解，关于欧卡公司给金泽公司发的2020年8月7日的函，金泽公司未收到。关于邮寄退件欧卡公司一审中提交过，以一审的质证意见为准；对证据六2020年7月21日的函金泽公司未收到过，关于与潘峰的微信记录，一审已质证过，具体情况以潘峰一审的意见为准；对证据七、九，真实性均有异议。对于2020年7月23日潘峰、胡晓东参加的专题会议一事，即便其参加过专题会议不能证明金泽公司认可所供设备存在质量问题。2020年7月份金泽公司所供设备的质保期已满，不存在质保延期及中断；证据八一审已提交过，以一审的质证意见为准；对证据，信用公示报告真实性无异议。但不能证明金泽公司与山东汇中环保工程有限公司存在关联关系。

金泽公司提交《济南热电有限公司金鸡岭热电厂除尘、脱硫超低排放改造项目（二标段）金鸡岭热电厂项目竣工验收表》复印件一份。证明：涉案改造项目的工期是2016年5月31日至2017年1月10日，实际完成时间同上。工程质量验收情况均为合格，金泽公司所提供的设备均符合合同及技术协议约定。

欧卡公司经质证，认为按照规定程序，金泽公司手中不应当有该份证据原件，因为金泽公司该份证据中不是参加验收单位主体，但是在竣工资料中金泽公司可以得到该证据原件，作为资料验收汇总之一。金泽公司提交的该份证据中在验收结论均有合格二字，欧卡公司提交的证据四中验收结论为空白，双方提交的该份证据不一致，但是总工程验收意见是一致的，是存在质量问题需要停炉后进行维修，金泽公司对项目存在的质量问题是明知的，金泽公司未尽到维修义务。

本院认为，欧卡公司提交的证据无法证明待证事实；金泽公司提交的证据与金泽公司提交的证据四系同份证据，但二者存在差异，对于差异双方均未作出合理解释，对该份证据本院不予采信。

本院认为，欧卡公司主张金泽公司未按合同约定提供全部设备，提供的设备与约定不符，亦未存在问题进行消缺。但欧卡公司提交的其发给山东汇中环保工程有限公司的工作联系函，其向济南热电有限公司金鸡岭热电厂的消缺计划，济南热电有限公司金鸡岭热电分公司向欧卡公司的告知函及欧卡公司对山东汇中环保工程有限公司、山东汇远环境工程有限公司、山东邦友德机电设备有限公司、金泽公司的告知函等证据，不足以证明欧卡公司的主张。欧卡公司主张因金泽公司与山东汇中环保工程有限公司法定代表人均为潘峰，且股东均有潘峰，山东汇中环保工程有限公司给欧卡公司的工作联系函就能代表了金泽公司应尽维修义务，该主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，欧卡公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。

关于欧卡公司主张一审判决其向金泽公司支付设备款及违约金的起算时间错误问题。欧卡公司主张其向金泽公司付款应依据双方设备采购合同第5条第3款约定，在欧卡公司收到业主支付的相应款项后3个工作日内，凭金泽公司开具的等额收据支付给金泽公司相应价款。案涉合同当事人为金泽公司与欧卡公司，欧卡公司不得以第三人未支付其价款对抗其应向金泽公司的付款义务。因此，一审判决关于设备款项、质保金、违约金支付起算时间并无不当。

关于欧卡公司上诉称一审法院未对其提交证据未进行质证问题。经查阅一审笔录，对欧卡公司的举证及金泽公司的质证均有记载。

欧卡公司向本院申请二审程序由独任审理转为合议庭审理。本院认为，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第十九条，本案二审由法官独任审理，并无不当。对欧卡公司申请本案转为合议庭审理，本院不予准许。

综上所述，欧卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52624元，由山东欧卡环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王农泽

二〇二一年七月八日

书记员　　韩卓典