***、山东康乾市政建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终677号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月18日出生，汉族，住德州经济技术开发区。

委托诉讼代理人:李娜，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）:山东康乾市政建筑有限公司，住所地宁津县津泉路与中心大街交叉路口。

法定代表人:刘冰，执行董事。

委托诉讼代理人:孙茂信，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王琨，山东祥天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司，住所地宁津县宁城街道办事处帽杨村。

法定代表人:宋秀田，经理。

委托诉讼代理人:张国利，山东忠旺律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人山东康乾市政建筑有限公司（以下简称康乾公司）、宁津县汇鑫建筑安装有限责任公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院支持上诉人欠付工程款的利息；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人就涉案工程已经完成，并于2019年交付使用，因被上诉人的原因造成工程款迟迟不能给付，为保障上诉人的合法权益，无奈之下上诉人起诉要求欠付的工程款，虽经一审判决保护了部分工程款，但是因被上诉人的欠付行为造成的利息损失未予保护，该部分损失是由被上诉人的拖延给付行为造成的，理应由被上诉人承担。为此提出上诉，请求二审法院判决支持该部分利息损失。应当以上诉人起诉的数额为基数按照银行间同业贷款利率计算，自诉讼之日即2020年12月4日始计算，暂时截止至上诉之日即2021年1月15日，之后在执行时另行计算。二审中补充主张：1.关于一审在工程款中扣除的9%的管理费上诉人认为不应当扣除。应当判决该部分工程款全部支付上诉人。该部分比例的费用都是答辩人工程的一部分，也是实际付出劳务后应得的款项，被答辩人要求扣除没有任何法律依据。2.原审认定的质保期是两年，该认定期限是没有任何法律依据的，答辩人与康乾公司签订的施工合同中未明确约定质保期，根据国家相关规定，通常情况下，质保期是一年，因此应当判决康乾公司返还工程款中的质保金。

康乾公司辩称，上诉人主张利息没有事实及法律依据，不应当得到支持。管理费及质保金问题上诉人在法定上诉期限内并没有主张，不予答辩。

汇鑫公司辩称，汇鑫公司不应承担支付工程款或利息的责任，该部分费用均应由康乾公司承担，与汇鑫公司无关。

汇鑫公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人***对上诉人汇鑫公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***和原审被告康乾公司承担。事实与理由：一、被上诉人***要求上诉人汇鑫公司向其支付工程款，没有事实和法律依据。1.一审法院认定了被上诉人***与上诉人汇鑫公司是挂靠关系，并且认定了截止法庭辩论终结时，原审被告康乾公司支付的工程款上诉人汇鑫公司已全部支付给了被上诉人***，因此本案应适用挂靠关系的有关法律规定，没有规定被挂靠单位在未收到工程款的情况下需向挂靠人支付工程款。2.被上诉人***与上诉人汇鑫公司是借用企业资质的关系，在合同相对人原审被告康乾公司没有支付工程款的情况下，出借资质人汇鑫公司没有向借用资质人***借付款的义务。3.被上诉人***与上诉人汇鑫公司之间是挂靠关系，除原审被告康乾公司支付给上诉人汇鑫公司的工程款，由上诉人汇鑫公司转移支付给被上诉人***外，上诉人汇鑫公司没有向被上诉人***支付其它任何款项的义务。综上，一审法院判决上诉人汇鑫公司向被上诉人***支付工程款是错误的。二、一审法院应判决原审被告康乾公司向被上诉人***支付工程款。建设合同无效后，实际施工人以自己的名义主张权利，仅限于“非法转包、违法分包”两种情形，并未包含挂靠关系。根据2020年8月15日山东高院发布的《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。据此，被上诉人***可请求原审被告康乾公司直接向其支付相应工程款。综上，被上诉人***无权向上诉人汇鑫公司主张权利，其可直接请求原审被告康乾公司向其支付相应工程款。综上所述，望二审法院查清案件事实，依法驳回被上诉人***对上诉人汇鑫公司的诉讼请求，并改判原审被告康乾公司向被上诉人***支付工程款。

***辩称，关于汇鑫公司主张的与答辩人之间的挂靠关系，答辩人同意汇鑫公司该主张。关于责任承担问题，请法院按照相关法律规定依法作出判决。

康乾公司述称，无法认定***是否借用汇鑫公司资质，即使其双方之间存在挂靠关系，康乾公司对此也并不知情，不属于一审法院所述***借用汇鑫公司名义与康乾公司签订建设工程施工合同的情形。因此康乾公司与汇鑫公司签订的合同有效。康乾公司作为涉案工程的总承包人，并非发包人，***并非涉案工程的实际施工人，双方之间没有合同关系，因此康乾公司不应当向***支付工程款。

康乾公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2020)鲁1422民初2771号民事判决书并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院并未审理上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系，属于认定事实不清，应当予以纠正。宁津县建设局是涉案工程的发包人，上诉人作为总承包人就涉案工程内容与汇鑫公司签订分包合同，上诉人不是被上诉人的合同相对方，双方之间不存在合同关系，被上诉人不存在可以突破合同相对性原则而向上诉人即总承包人请求支付工程款的事实及法律依据。二、一审法院认定上诉人与汇鑫公司签订的分包合同无效是错误的，应当予以纠正。上诉人与汇鑫公司签订的分包合同仅是宁津县中心公园项目中的一个单项工程，且该工程的项目经理及管理人员均为上诉人公司的人员，该工程的材料款、工人工资也均为上诉人支付，不存在将涉案工程全部转包或者肢解后以分包的名义转给汇鑫公司的情形，该分包合同应当有效。被上诉人与汇鑫公司皆称其双方之间是借用企业资质的挂靠关系，明显存在恶意串通，企图通过认定分包合同无效从而损害上诉人利益的行为。即使上诉人与汇鑫公司之间存在挂靠与被挂靠关系，上诉人对此并不知情，且本案不存在实际施工人，被上诉人亦不存在可以突破合同相对性而向上诉人主张权利的事实基础和法律依据。同时，根据上诉人的了解，被上诉人与汇鑫公司是转包关系，且被上诉人已经向汇鑫公司支付了部分管理费。三、一审法院调整管理费的比例、对工程款付款节点及数额的认定不当。根据上诉人与汇鑫公司签订的分包合同的结算条款约定，进度款按照甲方审核产值的70%支付，质保期满后，上诉人根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后，最终向汇鑫公司支付至审计结算额的82%，剩余18%作为上诉人的企业项目管理、融资等费用。即上诉人按分包合同最终应付给汇鑫公司工程款13182431.31元，现上诉人已经向汇鑫公司支付工程款9903775.76元，扣除代发农民工工资税金(因汇鑫公司未按分包合同约定提供9%增值税专用发票)126448.47元，总共剩余3152207.08元未付。因涉案工程质保期24个月尚未届满，上诉人现阶段应当向汇鑫公司支付至审计结算额的70%即11253295.02元，尚欠付汇鑫公司工程款为1349519.26元。上诉人作为国有企业，依法投入人力物力承包涉案工程，后将部分工程分包给了汇鑫公司，且上诉人在施工中作了大量工作，理应获得一定回报，这也符合一般市场规律和市场交易习惯，否则会导致国有资产流失的情况出现，该18%管理费是双方合作时达成的约定，理应共同遵守，因此一审法院在无任何法律依据的情况下扣减上诉人管理费的行为有失公允且与司法审判公平原则相违背。四、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，从而认定上诉人与汇鑫公司签订的《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同》和《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同变更补充协议》无效有误。首先，上诉人与汇鑫公司之间签订的分包合同为有效合同，不存在实际施工人的问题，不应当适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定。其次，上诉人并不知情被上诉人与汇鑫公司之间存在挂靠关系，并非一审法院所述上诉人对此明知且存在过错。最后，即使认定该分包合同为无效合同，建设工程司法解释仅仅规定了发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担还款责任，而未规定总承包人的责任，本案中工程发包人是宁津县建设局，上诉人是涉案工程总承包人，不应当承担发包人责任，一审法院擅自扩大了总承包人的责任范围。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，不应当判决上诉人在汇鑫公司欠付工程款范围内承担还款责任，上诉人恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

***辩称，一、关于被答辩人的还款责任问题。原审认定法律关系正确，被答辩人责任清楚，原审判决被答辩人在欠付工程款内承担责任是正确的。就本案法律关系，被答辩人是发包人，答辩人与汇鑫公司系挂靠关系，答辩人为实际施工人。被答辩人对于答辩人系实际施工人的身份及借用资质的事实都是明知的，所有的施工文件、合同以及首付款记录都是答辩人以汇鑫公司的名义加盖公章，同时签署被答辩人***自己的姓名，且在诉讼过程中，汇鑫公司与答辩人对于借用资质的事实均是认可的。因此，答辩人向被答辩人主张权利是有依据的。本案对汇鑫公司与答辩人的关系已经查明，因此，涉案合同系无效的认定是正确的。二、关于管理费问题。因涉案合同无效，管理费条款属于无效条款，该部分费用都是答辩人工程的一部分，也是实际付出劳务后应得的款项，被答辩人要求扣除没有任何法律依据。三、关于法律适用问题。被答辩人对答辩人的身份是明知的，整个工程自始至终都是答辩人参与，所有关键文件都有答辩人签名，收支款也由答辩人进行结算，被答辩人否认答辩人的实际施工人身份是与事实不符的。综上，被答辩人的上诉理由均不能成立，请求驳回康乾公司的上诉请求。

汇鑫公司述称，康乾公司应向***支付相应的工程款，其上诉或抗辩的理由不成立。

***向一审法院起诉请求：1.判令汇鑫公司偿还原告工程欠款6318363.82元及利息，康乾公司在欠付工程款范围内承担还款责任；2.二被告承担诉讼费、保全费、律师费等各项费用。

一审法院认定事实：***提交证据1.宁津县中心公园项目园林绿化景观工程分包合同及土建装饰安装工程分包合同各一份，证实：涉案承包关系，康乾系发包方，原告系实际施工人；证据2.工程计量确认证书，证实：1.原告在工程量确认书中签字，说明原告是实际施工人的身份；2.2019年7月30日前，工程量总数为19558857.74元，该结算报告仅是2019年7月30日前的工程量总数，不包括该日期之后的工程量，因此该数额只是原告施工的部分工程量，不是最终总数。本案中，原告只是主张该部分工程量，其余部分保留诉权；证据3.治林案开庭笔录一份，证实：1.庭审笔录中康乾提供的“证据一”，与本案中原告提供的证据1一致。表明，康乾公司认可原告主张的涉案关系，还能证明，康乾公司认可将涉案工程发包给原告和治林公司。由此可以认定，工程量确认书中的工程总量19558857.74元，由原告和治林公司完成，去除治林完成的工程量，剩余的就是原告完成的工程量。2.庭审笔录中康乾提供的“证据二”，与本案中原告提供的证据2一致。表明，康乾公司对于原告主张的2019年7月30日前的工程量总数是认可的。3、根据庭审笔录中康乾公司的认可，治林公司完成工程量3482722元，由此可以认定，原告实际完成工程量19558857.74元－3482722元＝16076135.74元；证据4.与汇鑫法人宋秀田的聊天记录，证实：1.康乾公司通过汇鑫公司与原告结算，说明原告是康乾、汇鑫共同认可的实际施工人；2.聊天记录内容能够证实康乾给付工程款情况，其中康乾拨款8471588.96元，代付工人工资1286182.96元，对此原告予以认可，确认上述款项已予支付，同意将上述款项在总工程量中予以扣除，扣除后，剩余工程量6318363.82元即为原告主张的诉求；证据5.关于中心公园拨付进度款的说明，证实：该说明中康乾公司认可2019年7月30日前的工程量总数是21082157.85元，该证据印证原告主张的工程量，实际低于康乾自认的数额，也说明了原告主张的合理性和可信度；证据6.宁津县中心公园移交说明，证实：涉案工程已交付使用，具备付款条件。从上述证据可以看出：1.原告是建设工程施工合同司法解释规定的实际施工人，康乾公司相对于原告和汇鑫公司而言属于发包人；2.质保期从证据6移交说明可以看出，交付日（视为竣工日）为2019年10月31日至今已超过一年的质保期；3.管理费不应扣除；4.实际支付数额以原告认可的数额为准。其余部分如被告康乾公司不能提供有效证据不应予以认定。康乾公司的质证意见是：对于证据1真实性无异议，证明目的有异议。原、被告之间没有合同关系，原告仅是治林公司及汇鑫公司就涉案工程的驻工地代表，而被告系工程总承包方；对于证据2真实性无异议，证明目的有异议。该结算是被告一与建设单位宁津县住建局之间的结算金额的一部分，原告是作为承包公司即治林公司及汇鑫公司的驻工地代表签字，其并非实际施工人，具体施工量与其无关；对于证据3真实性无异议，证明目的有异议。被告从未认可原告主张的涉案关系，涉案工程是由被告将部分工程分别分包给治林公司及汇鑫公司并结算，原、被告之间没有合同关系也没有进行结算；对于证据4真实性有异议，被告一只清楚原告是汇鑫公司就涉案工程的驻工地代表，其他关系并不清楚；对于证据5真实性无异议，证明目的有异议。该份证据中涉及的工程结算书仅是施工过程中被告一就截止2019年7月30日已完成的工程量单方向建设单位提出的付款申请，并不是双方的最终结算，且该结算与原告无关；对于证据6真实性认可，证明目的有异议。根据被告一与被告二合同约定，被告一已按合同约定支付了工程进度款，并且涉案工程有24个月质保期，应当预留10%质保金，质保期满后付至结算额的82%，并且被告一的付款对象并非原告。汇鑫公司的质证意见是：对于原告提交的证据真实性均无异议，对证明目的不完全认可。主要为上述证据不能证实汇鑫公司将工程全部转包给原告，原告与汇鑫之间是挂靠关系。***的对质意见是：同意被告汇鑫公司所说的双方是挂靠关系。康乾公司提交证据1.《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同》一份。证明被告一是与被告二汇鑫公司签订分包合同，双方之间存在合同关系，应当由被告一与被告二汇鑫公司进行结算；证据2.工程计量确认证书。证明被告一与被告二汇鑫公司结算额为13182431.31元；证据3.涉案工程支出明细表一份。证明按照被告一与被告二汇鑫公司签订的合同约定进行结算后，被告一尚欠被告二3152207.08元（尚未到付款节点）。***的质证意见是：对被告康乾提交的证据1真实性无异议，合同显示康乾与汇鑫签订合同，但实际上是原告以汇鑫的名义签订的合同，从汇鑫公司签章处也可以看出系***签的名；对被告康乾提供的证据2真实性无异议，但是康乾公司主张的数额与该证据显示的数额不一致，该证据显示是19558857.74元，扣除治林施工的3482722元，我方完成的工程量是16076135.74元。（对方说扣除管理费是这些钱，对管理费我方不予认可。关于管理费的问题：1.涉案合同属于无效合同，合同无效，合同条款均无效。合同中关于管理费的约定当然无效。2.根据山东省高院（2020）鲁民终1080号民事判决书，该判决书中对无效合同中的管理费不予支持，认为合同无效，管理费约定亦无效。3.由于被告不讲诚信，迟迟不与原告结算，导致原告在工程中垫付了巨额工程款无法结清，垫付的工程款大部分为原告高息贷款，由于被告的拖延，原告承担了巨额的贷款利息，进而造成对工程中多项应付材料款和农民工工资欠付。在此情况下，被告不应当再扣留管理费，否则会造成对施工人极大的不公平，且会引发社会矛盾。提交部分欠付的工人工资及未支付工程材料款证据）；对被告康乾提交的证据3支出的数额以我方收到的为准。我方收到的数额依据我方提供的证据4予以认定。超出我方认可范围的我方不予认可，康乾应当提供相关证据予以证实。汇鑫公司的质证意见是：对于证据1、2的真实性无异议；对于证据3不认可，证据3为康乾公司单方的财务记录，并且与实际情况也不符。其它观点同原告质证意见。康乾公司的对质意见是：对于被告一与被告二的付款相应原始凭证，如果法庭认为需要提供，我方可以庭后提交。因为本案中，原告与被告一不存在合同关系，无付款义务，所以只是做了一个付款明细。原告与被告一之间不存在合同关系，原告要求被告支付工程款无事实及法律依据。宁津县中心公园项目是被告一从政府手中接手的半拉子工程，为了应政府要求追赶工期，就继续沿用了原来的施工合同。被告一作为总承包人虽然就涉案土建装饰安装工程项目与汇鑫公司签订了分包合同，但其仅是宁津县中心公园项目中的一个单项工程，且该工程的项目经理及管理人员均为被告一公司的人员，该工程的材料款、人工工资也均为被告一支付，不存在将涉案工程全部转包或者肢解后以分包的名义转给汇鑫公司的情形，该分包合同应当有效，不存在实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定有着严格的适用条件，发包人直接支付工程欠款的前提条件是起诉人的身份必须是实际施工人，根据最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复，明确规定实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，且该答复还特别指出不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，要根据该解释第26条第1款规定，严格遵守合同相对性原则，不能随意扩大总承包人的责任范围。原告与总承包人被告一之间并无合同关系，原告并不是被告一的合同相对方，本案中也不存在原告可以突破合同相对性原则而向被告一请求支付工程款的事实及法律依据。被告一与汇鑫公司就涉案工程尚未结算完毕，而已结算部分的剩余款项尚未到付款节点。根据被告一与汇鑫公司签订的分包合同约定的结算条款，因涉案工程质保期24个月尚未届满，答辩人应当向汇鑫公司支付至审计结算额的70％，待质保期满后，最终向汇鑫公司支付至审计结算额的82％，剩余18％作为被告的企业项目管理、融资等费用现答辩人已经向汇鑫公司支付工程款共计9903775.76元，扣除代发农民工工资税金126448.47元，剩余3152207.08元尚未到付款节点。三、原告是本案被告二汇鑫公司的驻工地代表，其在工程量确认表等材料上签字是属于职务行为。原告与被告二皆称原告与被告二之间是借用企业资质的挂靠关系，其双方存在恶意串通，通过认定分包合同无效从而损害被告一利益的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明文禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。按照建筑法第六十六条的规定，被告二应当受到相应处罚，被告一保留举报其违法行为的权利。而退一步讲，原告与被告二之间即使存在挂靠与被挂靠关系，原告亦不存在可以突破合同相对性而向被告一主张权利的事实基础和法律依据，其要求被告一在欠付工程款范围内承担还款责任的主张不能成立。另查明，原告认可康乾公司所主张的已支付工程款9903775.76元。

一审法院认为，第一个问题：是否是借用资质。康乾公司将宁津中心公园湿地景观工程分别发包给宁津汇鑫建筑安装有限责任公司及山东治林园林绿化工程有限公司，并于2019年5月8日同时签订《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同》，次日又同时签订《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同变更补充协议》。山东治林园林绿化工程有限公司的法定代表人是***，宁津汇鑫建筑安装有限责任公司法定代表人或委托代理人一栏中签字人也是***，并且在合同中对于哪个公司的具体工程内容没有作出约定，由此可见***是借用宁津汇鑫建筑安装有限责任公司资质的实际施工人，对于原告该项主张一审法院予以支持；第二个问题是：关于合同是否有效的问题。合同是否有效是法院应当主动审查的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的应当认定无效，据此，康乾公司与宁津汇鑫建筑安装有限责任公司签订的《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同》和《宁津县中心公园项目土建装饰安装工程分包合同变更补充协议》为无效合同，本案中的三方当事人对此均是明知且存在过错，根据诚信原则的要求，对于其中约定的18%管理费予以合理分配，一审法院调整为9%；第三个问题是：质保金的问题。因在合同第七条中，约定质保期为24个自然月，康乾公司主张的质保金尚未到支付节点的抗辩主张一审法院予以采信，待约定时间到期后，原告可另行主张；第四个问题是：数据的计算。总工程款是19558857.74元，治林施工的3482722元，原告完成的工程量是16076135.74元，已付9903775.76元，质保金是1607613.57元，管理费是1446852.22元。康乾公司主张的代发农民工工资税金126448.47元应予扣除，没有相应证据，一审法院不予支持；第五个问题是：关于利息问题。原告的该项主张并无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告汇鑫公司偿还原告***工程欠款3117994.19元，康乾公司在欠付工程款范围内承担还款责任，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56028元，减半收取28014元，由原告负担14114元，被告汇鑫公司负担13900元，限本判决生效后十日内付清。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人汇鑫公司提交《***保证和承诺及委托书》一份，证明汇鑫公司和***之间是挂靠关系，在汇鑫公司没有取得康乾公司工程款的前提下，汇鑫公司没有向***支付任何该项工程款的义务。***质证称：没有意见，予以认可。康乾公司质证称:真实性无法确认,对证明目的有异议,该份委托书形成于一审法院判决以后，充分说明***与汇鑫公司双方存在相互串通的嫌疑,损害康乾公司利益，汇鑫公司收取***管理费就应当承担付款责任,康乾公司只是作为工程的总承包人，同***不存在合同关系，对***没有付款义务。对于二审证据，本院认定如下：***认可其出具的《***保证和承诺及委托书》真实性，本院该证据真实性予以采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理，***在二审中对管理费和质保金提出的异议超出法定上诉期间，也超出其上诉请求，本院依法不予审理。本案当事人争议的焦点问题有两个：一、汇鑫公司和康乾公司是否应向***承担工程欠款支付责任；二、一审判决对工程欠款数额及利息的认定有无依据。

对于第一个焦点问题，本院认为，康乾公司作为总承包方，于2019年5月8日同时与山东治林园林绿化工程有限公司及汇鑫公司签订《宁津县中心公园项目……分包合同》，次日又与双方同时签订《宁津县中心公园项目……分包合同变更补充协议》，两份分包合同及补充协议的内容高度相似，两份分包合同中约定的工地代表均为***。康乾公司明知***为山东治林园林绿化工程有限公司的法定代表人，但在其与汇鑫公司签订的分包合同及补充协议中，汇鑫公司法定代表人及委托代理人一栏签字的仍是***，且合同履行过程中，以汇鑫公司名义承包的工程实际负责现场施工、签证等事宜的人也是***，与争议工程有关的分包合同、补充协议、工程计量确认证书、工程签证单及其他重要施工文件基本上都有***个人的签字，在***和汇鑫公司对借用资质也均认可的情况下，***借用资质的事实非常明确，应予认定。在上述事实如此明确的情况下，康乾公司作为专业的建设工程施工企业，其主张对***借用资质一事不知情，显然不合乎常理，本案应认定其对***借用资质的事实知情。因此，康乾公司与汇鑫公司签订的分包合同及补充协议不是双方主体的真实意思表示，构成真实意思表示的双方主体为康乾公司和***，即康乾公司与***构成事实上的建设工程施工合同关系。因借用资质，案涉分包合同及补充协议均属无效。上述情况下，本案应当由康乾公司向***承担工程欠款支付责任，汇鑫公司作为被借用资质的主体在未收到款项的情况下不应向***承担本案工程欠款支付责任。本判决生效前，康乾公司已支付给汇鑫公司的款项，视为已向***支付。

对于第二个焦点问题，本院认为，关于管理费，案涉分包合同虽约定了18%的管理费，但分包合同及补充协议均属无效，合同双方对管理费的约定也属无效，一审法院综合康乾公司可能的支出及实际案情，支持康乾公司9%的管理费比例已属适当；康乾公司虽主张应当支持全部18%的管理费，但缺乏充分有效的证据及依据，本案二审不予支持。案涉分包合同及补充协议均属无效，一审法院已经根据双方约定扣除了10%的质保金，康乾公司主张现阶段工程款只应支付至审计结算额的70%缺乏依据，不应支持。利息支付方面，案涉工程已经交付，康乾公司理应及时支付工程欠款，故***主张自起诉之日即2020年12月4日支付利息于法有据，康乾公司应当自2020年12月4日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

综上所述，上诉人***、汇鑫公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人康乾公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决结果错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省宁津县人民法院(2020)鲁1422民初2771号民事判决第一项为：山东康乾市政建筑有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款3117994.19元及利息（以3117994.19元为基数，自2020年12月4日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

二、撤销山东省宁津县人民法院(2020)鲁1422民初2771号民事判决第二项；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28014元，由***负担12142元，山东康乾市政建筑有限公司负担15872元；二审案件受理费31744元，由山东康乾市政建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王善文

审判员　　郑卫华

审判员　　高世民

二〇二一年四月二十一日

法官助理刘立琛

书记员陈艳