山西省管涔山国有林管理局与忻州市第二建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省忻州市中级人民法院民事判决书
（2017）晋09民终1794号上诉人（原审被告）：山西省管涔山国有林管理局，住所地山西省宁武县凤凰东街99号。法定代表人：常志勇，系该局局长。委托诉讼代理人：***，系该局职工。委托诉讼代理人：渠标，山西正清和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：忻州市第二建设工程有限公司（原忻州市建筑安装工程处），住所地山西省忻州市忻府区长征西街45号。法定代表人：***，系该公司总经理。委托诉讼代理人：**，山西神业律师事务所律师。上诉人山西省管涔山国有林管理局因与被上诉人忻州市第二建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2017）晋0925民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西省管涔山国有林管理局的委托诉讼代理人***、渠标，被上诉人忻州市第二建设工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西省管涔山国有林管理局上诉请求：1、依法撤销山西省宁武县人民法院（2017）晋0925民初159号民事判决书，并依法改判驳回原审原告之诉讼请求；2、本案全部诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：本案在事实上双方均无分歧，只有一个焦点问题，即建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当如何处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条已经明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原审法院却违背法律规定，作出错误判决。重审程序违法。本案发还重审裁定明示，对于非中标工程量的价款涉及专业性问题，须具有鉴定资质的鉴定机构作出认定。原审法院虽向被上诉人说明了申请鉴定，但又纵容被上诉人放弃鉴定。鉴定机构是一个中立的专业机构，被上诉人在申请鉴定后与鉴定机构”沟通”是违法行为。在没有鉴定的情况下，原审法院对实际施工中中标工程量和非中标工程量进行区分，认定错误。忻州市第二建设工程有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。本案只有一份建设工程施工合同，根本不存在所谓的”黑白合同”的问题。上诉人引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来证明其主张，属于适用法律不当，理由不成立。当事人是否进行司法鉴定是自己的诉讼权利，无论提出还是撤回鉴定申请，只要理由适当，不违反法律规定，他人无权干涉。本案中答辩人在一审起诉时就已经提交了诉讼请求中有关工程欠款的证据，上诉人不予认可，依据民事诉讼证据规则的规定，上诉人就反驳事实负有举证责任。从一审到二审，上诉人既没有提交任何能够证明其主张的证据，也没有在法定期限内申请鉴定，应承担不利后果。重审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。忻州市第二建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告山西省管涔山国有林管理局支付原告工程欠款1758753.94元人民币；2、依法判决被告山西省管涔山国有林管理局支付原告从2014年1月1日起至欠款付清之日止的逾期付款利息；3、依法判决被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月，山西省管涔山国有林管理局委托中招康泰项目管理有限公司对管涔山国家森林公园管理中心建设工程项目进行招标，合同价款采用固定单价合同方式确定，忻州市建筑安装工程处进行投标，并于2011年7月24日中标，中标价为2130800元。同日，双方签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定2011年7月24日开工，同年10月23日竣工，工期为100天，承包范围为图纸内土建及装修，合同价格2130800元，同时约定该合同为可调价格合同。合同价款及调整方法为按实际工程量及甲方变更签证，执行山西省建设工程计价，依据相关规定，人工、材料执行施工同期山西省忻州市出版的材料信息价格。合同签订后，双方又签订《协议书》，协议约定：工程名称为山西省管涔山国家森林公园管理中心配套及附属，承包范围为图纸、设计包括的内容，土建装修等，工程价款为2130000元，竣工日期为2011年9月15日，付款方式为签订合同后，付工程总价款的20%，基础完工后，经有关部门验收合格后，付到工程总价款的60%，工程全部完工，经有关部门验收合格后，付到工程总价款的95%，留5%质保金。上述合同、协议签订后，忻州市建筑安装工程处依约进行施工，在施工过程中，双方多次对施工现场进行了变更签证，忻州市建筑安装工程处完成土建及协议的附属设施后，经协商，装修由第三方（装修方）负责，忻州市建筑安装工程处将工程现场移交给山西省管涔山国有林管理局。山西省管涔山国有林管理局分别于2011年8月14日、2012年12月17日向忻州市建筑安装工程处支付工程款400000元、800000元。忻州市建筑安装工程处委托山西国信工程造价咨询有限公司对该工程进行结算，并出具工程预（结）算书，结算总价为2958753.94元，山西省管涔山国有林管理局对该结算书不予认可，亦未申请鉴定。在案件发还重审后，忻州市建筑安装工程处申请对其所做工程造价进行鉴定，法院于2017年7月19日委托忻州市中级人民法院证据技术中心进行鉴定。2017年9月5日忻州市建筑安装工程处向法院提出撤回申请鉴定的请求。双方在庭审中对忻州市建筑安装工程处所做的工程量均予以认可，只是对图纸内工程以及变更增加工程的计价方式及价款存在争议。忻州市建筑安装工程处提出的中标图纸范围内变更增加项目包括森林公园管理中心变更增加项目总价212553.55元、森林公园管理中心配套变更增加项目162514.92元、餐厅变更增加项目48544.55元，共计423613.02元。具体工程变更有双方签字认可的施工现场签证单为依据，主要是增加片石基础、地沟工程、屋面天沟排水变更增加自然排水。一审法院认为，山西省管涔山国有林管理局委托中招康泰项目管理有限公司对管涔山国家森林公园管理中心建设项目进行招标，忻州市建筑安装工程处投标，投标文件中专用条款部分中关于合同价款及调整，合同价款采用固定单价合同方式确定，2011年7月24日忻州市建筑安装工程处中标，中标通知书编号为【2011】宁建招字第024号，中标价为人民币2130800元，该程序未违反法律规定，依法予以认可。双方于2011年7月24日签订了《山西省建设工程施工合同》，对于该工程的价款双方在招投标文件和建设工程施工合同中的约定并不一致，双方未按照招投标文件的内容签订合同，应当改正，但双方未进行协商改正，故对于中标范围内的工程计价应按招投标文件中的合同价款及调整方法来计算，对于变更及增加的工程量可以按照双方在该合同中约定的计价方式进行计算。双方又签订了《协议书》，该协议是双方当事人真实意思表示，且未背离合同实质性内容，依法予以认可。根据招投标文件及庭审中双方的认可，中标工程有三大部分：森林公园管理中心工程，森林公园管理中心配套工程，森林公园管理中心配套附属工程。忻州市建筑安装工程处对于中标范围内的装修工程未实际施工，装修工程的投标价款分别为187969.15元、224868.97元、111583.94元，故中标图纸范围内忻州市建筑安装工程处所做工程价款应去除装修部分价款以及已经支付的1200000元，中标部分工程价款剩余406377.94元未支付。忻州市建筑安装工程处单方委托山西国信工程造价咨询有限公司对该工程进行结算，并出具工程预（结）算书，结算总价为2958753.94元，山西省管涔山国有林管理局在庭审中不予认可，亦未申请重新结算或鉴定。对于该份决算书中中标范围内的工程价款法院不予认可，对于实际增加的工程有零星项目清单73518元、建筑材料及二次搬运费408866.38元，柴油发电133147.20元、道路维修310332.76元四部分,该四部分有双方认可的现场签证单确定，故予以认可，共计925864.34元。中标图纸范围内变更增加项目为增加片石基础、地沟工程、屋面天沟排水变更增加自然排水，根据忻州市建筑安装工程处提供的双方认可的现场施工签证单已确定工程量，按照忻州市建筑安装工程处提供的工程结算书计算变更增加项目的工程价款共计423613.02元较为合理，予以认可。综上，对于忻州市建筑安装工程处请求的其所做工程的工程价款，应为中标图纸范围内的工程价款406377.94万元，增加工程的价款为925864.34元，中标图纸范围内变更增加工程价款423613.02元，以上三项共计1755855.3元，故山西省管涔山国有林管理局应向忻州市建筑安装工程处支付工程款1755855.3元。山西省管涔山国有林管理局未按约定支付工程款，给忻州市建筑安装工程处造成的损失应当承担责任，对于忻州市建筑安装工程处主张按中国人民银行同期贷款利率支付利息，依法予以支持，即按年利率6.15%计算利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第五十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告山西省管涔山国有林管理局支付原告忻州市建筑安装工程处工程款1755855.3元及利息（利息从2014年1月1日起算至付清之日止，按年利率6.15%计算）。限本判决生效后三十日内给付。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20629元由被告山西省管涔山国有林管理局负担。本院二审期间，忻州市第二建设工程有限公司申请对管涔山国家森林公园管理中心其所做工程中增加（零星项目清单、建筑材料二次搬运、柴油发电、道路维修）、变更部分进行工程造价司法鉴定，经忻州市中级人民法院证据技术中心转委托，山西嘉信司法鉴定中心于二〇一八年五月二十八日作出晋嘉司鉴[2018]工鉴字第18号”管涔山国家森林公园管理工作中心建设工程造价鉴定意见书”，鉴定意见为：管涔山国家森林公园管理中心忻州市第二建设工程有限公司所做工程中增加（零星项目清单、建筑材料二次搬运、柴油发电、道路维修）、变更部分工程造价总计为人民币大写壹佰叁拾伍万壹仟壹佰柒拾贰元捌角（￥1351172.8元）。忻州市第二建设工程有限公司支付鉴定费27000元整。经庭审质证，山西省管涔山国有林管理局认为增加的工程量和工程项目按现场签证单结算就行，对原来设计材料、工艺等变更部分应按照变更后减去招标范围内的数字结算。该鉴定意见有双方现场人员在场，形式上予以认可，请人民法院依法裁决。本院认为，本案争议的焦点为：本案诉争的工程价款应如何结算。忻州市第二建设工程有限公司中标承建了山西省管涔山国有林管理局”管涔山国家森林公园管理工作中心建设工程项目”，中标价为人民币2130800元，施工过程中，忻州市第二建设工程有限公司所做工程在中标图纸范围内有增加和变更项目。经山西嘉信司法鉴定中心鉴定，管涔山国家森林公园管理中心忻州市第二建设工程有限公司所做工程中增加（零星项目清单、建筑材料二次搬运、柴油发电、道路维修）、变更部分工程造价总计为人民币1351172.8元。山西嘉信司法鉴定中心业务范围包含有建设工程造价司法鉴定，参与本案鉴定的两名鉴定人具备建设工程造价员执业资格，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以确认。根据该鉴定结论，忻州市第二建设工程有限公司所做工程价款包括：1、中标图纸范围内所做的工程价款1606377.94元[中标价款2130800元-装修工程未实际施工项目价款524422.06元（装修工程的投标价款187969.15元+224868.97元+111583.94元）]；2、增加、变更部分工程价款1351172.8元。忻州市第二建设工程有限公司所做工程合计2957550.74元（1606377.94元+1351172.8元）。山西省管涔山国有林管理局已支付忻州市第二建设工程有限公司工程款1200000元，故山西省管涔山国有林管理局还应支付忻州市第二建设工程有限公司尚欠的工程款1757550.74元（2957550.74元-1200000元）。一审法院判决山西省管涔山国有林管理局支付忻州市第二建设工程有限公司工程款1755855.3元，忻州市第二建设工程有限公司对此数额并未提起上诉，故山西省管涔山国有林管理局应按照一审判决确定的数额1755855.3元支付忻州市第二建设工程有限公司工程款。综上所述，山西省管涔山国有林管理局要求驳回忻州市第二建设工程有限公司诉讼请求的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20603元、鉴定费27000元，均由上诉人山西省管涔山国有林管理局负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员**二〇一八年六月二十五日书记员***