浙江东方建筑设计有限公司、温州市同建房地产开发有限公司合同纠纷二审民事裁定书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙03民终1405号

上诉人（原审原告）：浙江东方建筑设计有限公司，住所地：浙江省杭州市庆春路136号1106室。

法定代表人：胡加林。

委托诉讼代理人：项宇伟，浙江时代商务律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林朝瓯，浙江时代商务律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州市同建房地产开发有限公司，住所地：浙江省温州市南郊乡洛河路15号A幢306室，统一社会信用代码91330300736889850L。

法定代表人：朱本武。

上诉人浙江东方建筑设计有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人温州市同建房地产开发有限公司（以下简称同建公司）合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2817号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭对本案进行了审理。

东方公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定协议书落款处的公章样式为“温州市同建房地产开发有限公司1”与同建公司的公章不一致。该落款处公章虽多了一个“1”，但在鹿城区人民法院多个已生效的判决中均已得到认定，该公章具有合法效力，其法律责任应由同建公司承担。一审法院未认可该公章的效力显然与该院已生效判决认定事实不一致，应予改正。2、一审法院认为林桃云、同建公司第一分公司因涉嫌职务侵占罪被温州市公安局鹿城区分局立案侦查，系事实认定不清。据了解，被温州市公安局鹿城区分局以涉嫌职务侵占罪立案侦查的是林桃云，职务侵占罪的犯罪主体是自然人，同建公司第一分公司并未涉嫌职务侵占犯罪。而且，至一审法院裁定作出前，林桃云涉嫌犯罪案件已被移送至鹿城区人民检察院审查起诉，涉嫌罪名为挪用资金罪。二、一审法院适用法律错误。本案是合同纠纷案件，而林桃云所牵涉的犯罪，不管是职务侵占罪还是挪用资金罪，一个是指公司人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，一个是指公司人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大或期限较长的行为。从本案合同纠纷与林桃云涉嫌罪名来看，两案虽然因责任人林桃云有所牵连，但并非同一法律关系。一审法院应依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，继续对本案进行实体审理，一审法院依据第十一条裁定驳回本案系适用法律错误。

同建公司辩称：一审法院认定事实清楚，应驳回东方公司的上诉。东方公司一审中提供的2014年6月4日的设计费发票同建公司没有收到。设计协议签订于2014年5月16日，从签协议到开发票不到20天，不可能完成合同约定的设计书，是林桃云与东方公司一起欺诈犯罪。除挪用资金罪以外，林桃云本身涉嫌多起犯罪。一审中要求东方公司提供项目实施方案文本等材料的原件，但东方公司均未提供，应当提供相关材料原件，证明其确实完成了设计。综上所述，请求驳回东方公司的上诉。

东方公司向一审法院起诉请求：1.判令同建公司支付东方公司工程咨询服务费70000元；2.判令同建公司支付东方公司逾期利息暂计14000元。

一审法院认为，本案东方公司系基于涉案《工程咨询服务协议书》而诉请同建公司支付其工程咨询服务费70000元及相应利息。经审查，上述协议书的抬头部分加盖的是同建公司第一分公司的公章，且落款处的公章样式为“温州市同建房地产开发有限公司1”，与同建公司的公章不一致。而协议书的签订人员林桃云等人已被温州市公安局鹿城区分局经济犯罪侦查大队以涉嫌职务侵罪进行立案侦查。同建公司第一分公司亦应被涉嫌职务侵占案被温州市公安局鹿城区分局立案侦查。法院认为，本案东方公司的诉请与同建公司第一分公司、林桃云等人具有密切联系，其行为是否涉嫌犯罪尚需侦查。如经刑事侦查途径，影响本案民事诉讼进程的因素消除，当事人仍可依法通过民事诉讼途径解决纠纷。结合本案相关情形，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定：驳回东方公司的起诉。案件受理费1900元，退还东方公司。

本院认为，二审中双方均确认，目前公安侦查完毕移送起诉的，是林桃云、朱加松挪用资金案，同建公司或者同建公司第一分公司作为单位并没有涉嫌犯罪。东方公司基于两公司之间签订的合同提起本案诉讼，不受林桃云、朱加松个人涉嫌犯罪的侦查和移送起诉影响，应当进入实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初2817号之一民事裁定；

二、本案指令浙江省温州市鹿城区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　柯丽梦

审判员　　白海玲

审判员　　黄百隆

二〇二〇年三月二十五日

法官助理丁虹

书记员刘颖颖

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。