某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3200号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月19日出生，汉族，住青海省西宁市大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：***，青海**（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海**（**）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1993年8月15日出生，汉族，住青海省西宁市大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：***，青海君剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1994年12月11日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 被上诉人（原审被告）：青海方益建筑劳务有限公司，住所青海省西宁市大通回族土族自治县长宁镇宁张路309号40号楼1层40-6室。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：***万建筑工程有限公司，住所青海省西宁市城北区柴达木路134号3号楼1192室。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海西羌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西宁城辉建设投资有限公司， 住所青海省西宁市城西区五四大街13号21世纪大厦19楼。 法定代表人：王**，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人***、***与被上诉人***、青海方益建筑劳务有限公司（以下简称方益公司）、***万建筑工程有限公司（以下***万公司）、西宁城辉建设投资有限公司（以下简称城辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月6日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，独任审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销原判第三项，改判由***、***、方益公司、**公司承担共同支付工程款的责任，城辉公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；2．本案一、二审诉讼费用由***、***、方益公司、**公司、城辉公司承担。事实与理由：一、实际施工人基于施工合同的实际履行取得向发包人主张工程款的权利，承包人因未实际施工而丧失了收取工程款的法律依据，自发包人处取得的工程款应当向实际施工人支付。本案案涉工程暂定合同总价为6215758.91元，城辉公司仅向**公司支付了2800000元，**340余万元；**公司将案涉工程转包给不具备相应建筑施工资质的自然人***，***又将案涉工程以《包工包料合同》的方式再次转包给不具备施工资质的自然人***，**公司与***、***均应承担支付工程款的责任。城辉公司应当在欠付**公司工程价款范围内承担责任。一审法院未认定各被上诉人承担的责任，明显属于法律适用错误，应当予以纠正；二、非直接合同关系的分包人对层层分包、转包及再转包存在过错，在各施工合同无效的情形下，合同相对性弱化，非直接合同关系的分包人与实际施工人建立了事实上的工程施工权利义务关系，应向实际施工人承担工程款的支付责任；三、**公司、城辉公司因其非法行为而获利，明显与司法原则不符，不利于保护底层劳动人民基本权益。一审法院的判决，不能起到息讼止争的目的，反而会增加当事人诉累，浪费司法资源。请求二审人民法院依法作出公正判决。 ***辩称，***已经将工程款超付，***并非案涉工程的实际施工人，实际施工人是***，案涉工程款应为700000元，***的上诉请求不能成立。 ***辩称，在该工程中其只认可***为实际施工人。 方益公司辩称，该公司不承担责任，本案诉争的项目与方益公司没有关系。 **公司辩称，其与***不存在转包关系也不存在雇佣关系，没有共同支付的责任，**公司仅和城辉公司、***、方益公司签订合同，只认可***和方益公司，**公司没有拒付工程款的过错责任，反而垫资支付了材料费和农民工工资，依据相关法律法规的规定，若***经审查为实际施工人，应当由案涉工程的发包人城辉公司在未付工程款范围内承担支付责任，而非**公司。***要求**公司承担共同责任无事实和法律依据。 城辉公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应当予以维持。一、《民事审判指导与参考》、专业法官会议纪要，作为民事诉讼实践中的行为指南，可以为法律实践者提供有用的指引。根据最高法民一庭法官会议纪要认为可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人员不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，案涉公司属于多层违法分包，***无权要求城辉公司支付工程款；二、对于上述层层分包、违法分包的行为，城辉公司并不知情，城辉公司更不存在从违法行为中获利的情况，且城辉公司已经按约给付了工程款，城辉公司并无过错。城辉公司对**公司将案涉工程进行违法分包的情况并不知晓，后在农民工上访到劳动保障大队的时候，城辉公司才知道违法分包行为的存在，而且城辉公司还多次主动帮助斡旋解决农民工工资问题。 ***的上诉请求：1．撤销原判，驳回***的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、***并非案涉工程实际施工人。案涉工程的实际施工人系***，***与***之间无再次转包案涉工程的合同关系，***无证据证明其为案涉工程的实际施工人，因此无权以实际施工人的身份主***。案涉工程从合同关系看，最终合同相对方即实际承包方为***；二、***在一审中提供的其与***的通话录音不能作为***向***主张案涉工程款的依据。案涉工程在***与任何工程转包方无承包合同关系的前提下，仅凭录音明显错误。***为实际施工人有合同依据，***与***及***之间并未签订三方协议将实际施工人变更为***，仅凭一句话就认定***为实际施工人纯属枉法裁判；三、案涉工程款鉴定报告依法不能采信。根据法律规定合同无效后，承包价款有效，应以双方确认的价款进行结算。鉴定单位抛开***从上家的承包价，将工程鉴定为90余万元纯属违法鉴定，造成了违法转包价高于双方合同约定价；四、在承包款70万元之内，水泥款已由***支付了约22万余元，钢材款已付清，木材木方款已付清，机械费等已付清，与***没有关系。请求二审人民法院依法支持***的上诉请求。 ***辩称，关于***为实际施工人的身份认定一审法院认定的依据充足，***的上诉请求没有任何事实及法律依据，应予驳回。 ***辩称，该工程的实际施工人为***，***不是施工人，后期支付生活费等小笔费用都是***认可后支付给***的，***只是现场负责人，所以对***是实际施工人的事实不认可。 方益公司辩称，我们与此项工程没有任何关系，所以不承担任何责任。 **公司辩称，***是实际的施工人，原判将***认定为实际施工人有误，请求二审人民法院依法查明后作出公正判决。 城辉公司辩称，城辉公司的合同相对方是**公司，对于***所述“***并非案涉工程实际施工人”的观点，请贵院依法裁判。 ***向一审法院起诉请求：1．***、***、方益公司、**公司共同支付工程款925815.31元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息，自2022年1月1日至本息实际清偿之日；2．城辉公司在未支付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；3．本案诉讼费、鉴定费、律师费由***、***、方益公司、**公司、城辉公司承担。 一审法院认定事实：2021年10月8日，城辉公司作为发包人与承包人**公司就昆仑大道水校过街设施建设工程签订《建设工程施工合同》。该合同约定工程名称为昆仑大道水校过街设施建设工程，工程地点西宁市城西区，建设内容拟在昆仑西路（水校公交车站）建设全长约为56米的人行过街天桥工程，同步进行垂直升降电梯、铺装等附属设施建设，工程承包范围：施工图纸、招标文件及清单、投标文件范围内所有施工内容包工包料（包人工费、包材料费、包机械费、包安全生产的措施和风险责任、***施工、扬尘污染治理及管理费、利润、税金、包工期、包质量、包竣工验收、竣工资料收集申报、包取得承包人所施工内容与正常使用有关的批准文件和行政许可等所有内容和风险）。工期总日历天数暂定82日历天（具体开工日期以监理工程发出的开工令为准）。签约合同价（价税合计金额）暂定合同价为6215758.91元，最终将以建设工程审计部门审计的价款金额作为实际应当支付的工程总价款。合同价格形成：本合同采用固定综合单价合同形式。该合同第二部分通用合同条款中3.5分包约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体机构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。该合同第三部分专用合同条款3.4分包约定：禁止分包的工程包括主体结构、关键性工作，禁止任何形式的分包。主体结构、关键性工作的范围：涉及机构安全的部位及关键工序。允许分包的专业工程包括：必须经双方协商一致。其他关于分包的约定：1．发包人直接分包的项目，由发包人、承包人、分包人签订三方协议。2．承包人确需分包的专业工程，须报监理人审查，并经发包人书面同意。12.4工程进度款支付中关于付款周期的约定：1．承包人应于每月15日向监理人报送上月15日至当月14日已完成的清单工程量报告，并付具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。2．监理人应在收到承包人提交的工程量报告后5天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的清单工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求成承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。3．发包人未在收到承包人提交的工程量报表后的5天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此金额支付进度工程价款。4．工程进度款每月按完成工程量的90％支付，支付到完成工程量总价的85％时停止支付，待工程竣工验收合格并完成项目结算审核，由发包人报送有关建设工程的部门审计后，按审计确定的价款金额作为最终向乙方实际应当支付的工程总价款金额，在扣除质量保修金后支付剩余工程价款（本工程约定质量保修金为工程总价的3％）。5．每次付款前，乙方均需事先提供对应金额额、符合税法要求和甲方公司要求的增值税普通发票给甲方，否则，甲方有权拒绝支付。 **公司承包上述工程后，将案涉工程中的劳务分包给了方益公司，双方签订《建设工程劳务分包合同》，约定将昆仑大道水校过街设施建设工程劳务分包给方益公司，开工日期2021年10月1日，竣工日期2022年5月1日，总工期日历天数210天。合同总价款800000元，本合同单价为一次包死价格，在合同履行期间不因其他因素变化而调整变动。保修期限1年。2022年1月21日**公司向方益公司通过银行转款支付750000元劳务款。**公司又将案涉工程中的土建部分分包给了***，双方未签订书面协议，口头约定工程价款为1000000元，双方尚未结算，**公司向***支付工程款800000元。 后***（甲方）将其从**公司处承包的劳务转包给了***（乙方），双方于2021年10月23日签订《包工包料合同》，约定***将昆仑大道水校过街设施工程中工程量清单内的所有土建工程，含检测管等承包给***，承包方式：乙方承担原材料费、原材料检验费、施工费以及机械费。合同工期按大合同工期为准。合同价款700000元，单价包死，以实际发生为准。甲方派驻代表***，职务现场负责，乙方代表、安全施工负责人***，职务负责人。工程款支付：以大合同付款方式为准，乙方不含任何税收，不押任何质保金。本合同采用单价包死，总价按合同价确定。双方在合同后载明：1.2021年10月23日以后，签证归乙方，2021年10月23日以前签证归甲方。2．合同价为包死价，盈亏自负，与甲方无关。3．工人工资，由甲方现场监督发放。***向***支付部分工程款。 上述合同签订后，案涉工程于2021年10月21日开工，施工完成后，因拖欠工资，西宁市城西区劳动保障监察大队向***进行询问并制作《询问笔录》，***就承包转包案涉工程及支付款项等问题进行了说明。2022年7月7日城辉公司向**公司发送《关于尽快完成水校过街人行天桥项目工程竣工验收及决算工作的律师函》，要求**公司按时完成资料整改，安排专人与城辉公司核对已完成工程量并办理结算事宜，并处理解决农民工上访讨薪事件。2022年8月16日，城辉公司再次向**公司发送《关于水校人行过街设施尽快完成结算及验收工作的函》。 另查明，2022年7月28日案涉工程正式投入使用。发包***公司共向**公司支付工程款2800000元，双方至今就案涉工程尚未进行结算。 本案中，***以案涉土建工程系其实际施工完成，以实际施工人身份主张支付工程款，因就工程价款未能达成一致，故在本案审理过程中向该院申请就案涉昆仑大道水校过街天桥设施工程的全部土建工程量及工程造价进行鉴定，据此启动本案司法鉴定程序。在鉴定现场勘察中，***主张昆仑大道水校过街天桥设施工程除钢架、电梯、排水管其余施工部位按法院转交的设计图纸鉴定，***、***、**公司主张昆仑大道水校过街天桥设施工程除钢架、电梯、排水管其余施工部位只计入人工、辅材。土方开挖、回填、换填未施工。2023年5月9***工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：申请方（***）主张昆仑大道水校过街天桥设施工程的全部土建工程量及工程造价鉴定价格为925815.31元。被申请方（***、***、**公司）主张昆仑大道水校过街天桥设施工程不含主材、机械、土方开挖、回填及换填等工程量及工程造价鉴定价格为277963.59元。 一审法院认为：本案争议焦点为：***是否是案涉工程建设的实际施工主体，是否有权向***、***、方益公司、**公司、城辉公司主张支付工程款。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”**公司将昆仑大道水校过街天桥设施工程中土建工程分包给了没有施工资质的***，***又将该工程转包给***个人，以上分包及转包行为均为无效行为，***虽然以其名义签订了《包工包料合同》，但不必然证明其实际履行了该合同。***虽在合同上以派驻工地的代表身份出现，但根据***提交的证据可以显示，在案涉的工程施工中，***购买和租用了该工程所需要的材料和机械设备，组织施工人员，并承担了上述的各项费用，对该工程的施工进行了组织、管理，也承担了该工程的安全风险责任。***虽辩称***是其履行包工包料合同的现场负责人，***现场劳务施工是代表***的行为，但没有提供证据证实***确系其劳务雇用人。***的举证可证明其对案涉工程进行了实际施工，并垫付了部分案涉工程的工程款，且存在***向***支付案涉工程款及代付案涉工程量材料款及人工工资等事实，且在***提交的其与***的通话录音中，***明确“这个活是你一个人干完的，我也一分钱不要，你把70万都拿上就行了”，故该院依法确认***与***之间建设工程施工合同关系成立但无效，但案涉建设工程已交付使用或验收合格的其可依法主张案涉工程的工程款。 本案中，**公司将其承包工程中的劳务分包给了方益公司，**公司又与***达成口头协议，由***负责**公司承包工程中的土建工程，***就该工程又与***签订《包工包料合同》，而***又将该工程交由***实际施工，故方益公司、**公司、***与***之间并无合同关系，对于***而言，其合同相对方为***，***应向违法分包人***主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一规定适用的前提，不包括借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案系多层分包，不符合可以要求发包方在欠付工程款范围内承担付款责任的条件，故对***主***公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，该院不予支持。 关于工程款的确定问题。案涉工程已实际投入使用，***应依据***实际完成的工程量及工程款支付情况，据实向***支付剩余未付款项。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”因***与***就案涉工程未签订书面合同，未约定工程款的给付时间，因此***与***对工程款付款时间属于无约定的情形，经确认案涉工程于2023年7月28日正式投入使用，该院以此时间作为欠付工程款利息的起算时间。再次，***主张以最终鉴定结果支付工程款925815.31元。因***举证的全部证据结合佳铭工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见，可证明案涉工程中***施工部分的案涉土建工程总造价为925815.31元，***、***、**公司认为***施工的土建工程中不含主材、机械、土方开挖、回填及换填，但未提交证据，该院不予采信。***提交的转款凭证显示其与***存在多笔资金转出转入，双方对已支付的款项均未予以确认，根据***庭审中提交的微信转款凭证，经核算，***共向***转款150300元，***向***转款26172元，***、***称其向各班班组支付工资并提供相应支付凭证，但同证人***、***出庭陈述的工资数额及已付数额不一致，根据现有证据，该院无法认定***支付的工人工资数额。对此，***应承担举证不能的法律责任。故该院认定***应向***给付欠付的工程款801687.31元（925815.31元-124128元），对***主张的***给付其工程款的925815.31元的诉讼请求本院在801687.31元的范围内予以支持，超出部分不予支持。另，***主张支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”该逾期付款利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2022年7月28日起计算至实际清偿之日。最后，本案中***支出鉴定费12000元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定，鉴定费用不属于案件受理费，是当事人因诉讼造成的损失，应与当事人的主张能否成立相结合确定该费用是否应由对方当事人承担。本案中，***诉讼主张的欠付工程款数额为925815.31元，法院经审理认定欠付工程款数额为801687.31元，占请求给付工程款数额的比例为86.59％，故该院酌定，***应向***支付鉴定费10391元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款801687.31元，并支付自2022年7月28日起计算至实际清偿之日止，以欠付工程款801687.31元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的逾期付款利息；二、***于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费10391元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13058元，减半收取计6529元，由***负担876元，由***负担5653元。 经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1．***是否为本案案涉工程的实际施工人，原判将***认定为实际施工人有无合理依据；2．本案应以合同约定的承包价为结算依据还是应以鉴定结论确定的价款为结算依据；3．***主张的工程款中是否应扣减材料款、机械费等，原判确定的工程款金额是否适当；4．***、方益公司、**公司、城辉公司是否应当承担工程款的给付责任，***主张的责任承担方式有无法律依据。 2021年9月26日**公司中标了本案诉争的昆仑大道水校过街设施建设工程，2021年10月8日**公司与发包人城辉公司签订了《建设工程施工合同》，建设内容是在昆仑西路（水校公交车站）建设全长约56米的人行过街天桥工程，同步进行垂直升降电梯、铺装等附属设施建设，暂定合同价为6215758.91元。**公司中标后，与方益公司签订了《建设工程劳务分包合同》，将部分劳务分包给方益公司，合同总价款为800000元，方益公司已按约完工，**公司支付了750000元劳务费。**公司又将案涉工程中的土建部分分包给了***，双方未签订书面协议，但均认可口头约定的分包部分项目的工程价款为1000000元。***（甲方）分包了土建工程后，在2021年10月23日与***（乙方）签订了《包工包料合同》，合同约定的工程范围及内容为工程量清单内的所有土建工程、含检测管等，合同中约定的乙方派驻本工程的负责人、安全施工负责人为***。***主张***将此部分工程又分包给了其，双方是口头协商，没有签订书面协议。***主张其为实际施工人，就此提交了现场施工照片、施工记录、购买材料的发票、转款凭证及收条，以证实其参与了天桥工程的全部施工过程，为该项目购买了各类材料、支付了劳务工资等。同时提供了2022年6月26日***与***的通话记录，***称：“我的意思是，70万你全部拿上，你单子凑个整数，过去人家就给你转了，超了的话人家一毛钱都不给你，你把**这些的工资都给掉，再我们没啥好算的。你咋听不明白我的话，你凑够钱数70万，他把钱转给你就行了，再算那个干啥。再没啥可算的啊，这个活是你一个人干完的，我也一分钱不要，你把70万拿上去就行了，有啥好算的啊。”通过电话录音，可以证实***认可承包的工程是***完成的，只是***要求据实结算，***认为应按其与***签订的《包工包料合同》包死价700000元结算。实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，完成工程建设的施工人，***符合实际施工人的上述条件，其投入了资金、材料、人力进行工程施工，虽然在***与***签订的《包工包料合同》中约定***为***派驻本工程的负责人、安全施工负责人，但***没有证据证实在实际施工过程中，***仅是其委派在工地负责的人员，通过双方的通话记录可以证实***并非是***雇佣的人员，而是其将工程又转包给了***，***是实际施工人。综上，原判认定***为本案实际施工人正确，应予维持。 ***认为其与***签订的《包工包料合同》中约定的合同价款是700000元单价包死，合同价为包死价，盈亏自负，***知道其与***的合同约定价款，因此即使***主张工程款也应以700000元为限，不应再鉴定。***辩称，应以其实际施工的工程量结算，本院认为，***与***的约定对***没有约束力，现没有证据证实***将工程转包给***时双方也约定了700000元的包死价，再者一审时***对已完成的全部土建工程量及工程造价申请鉴定时，***等人并未提出异议，故现主张以700000元包死价结算的请求无合理性，本院不予支持。 ***上诉称应以700000元结算，同时施工所需的很多材料、机械款是***、***垫付的，应从***主张的工程款中扣减，要求扣减费用为：（1）***支付的案涉工程拉土款22800元，就此主张提交了***向***出具的收条及转款凭证，***与***称修建过街天桥需要将挖出来的土运到垃圾填埋场，此笔运费是***垫付的，应从***的工程款中扣减。本院认为，***进场的日期是2021年10月23日，离场的日期是2022年3月底4月初，而***提供的转款凭证均在2022年11月9日至2023年4月1日，收条也是2023年4月1日出具的，因此仅凭转款凭证和收条无法证实支付给***的拉土款与***承包的工程有关联，应由***承担，***要求扣减此款的理由依据不足，本院不予支持；（2）***支付给***的机械费33300元，就此主张提供了八笔微信转账凭证，同时提供了2021年10月5日***与***签订的《昆仑路水校人行天桥项目桩基合同》，2022年9月26日***与***、***签订的《三方支付协议》，以证实***将该项工程的机械旋挖成孔项目分包给了***，旋挖成孔包干价是45000元，挖机台班费、破桩头及发电机租赁费是53000元，共计98000元。对于***的劳务费，***一审出庭称***已支付了51000元，但根据***提供的转账凭证支付的金额是33300元。***不认可***的主张，称合同、协议均是后补的，***支付给***的款项是其他项目的费用。本院认为，***提供的与***的通话录音中，***称“你把单子列上，不要超了70万，我跟他们打电话，就说咱们算好的账，让他们把钱转到你头上，你把老刘、**后面干的活那点钱给了，就安静了”，即双方在最初协商时提到了应当支付***部分费用，而且***也先后给***转账共计33730元，证实***在本案诉争工地施工的事实，***在案涉工程施工期间向***转款33300元，通过上述证据可以证实***支付给***的费用是为本案诉争工程支付的费用，应当从***的工程款中扣减，***的此项主张成立，本院予以支持；（3）***及**公司为本案诉争工程支付的人工工资43249元，其中转给高处不胜寒（微信名）的微信转账凭证是15张，金额为15659元，***称高处不胜寒系***，如上所述通过双方的通话录音可以证实双方在最初协商时提到了应当支付***部分费用，而且***也先后多次给***转款，证实***在本案诉争工地施工的事实，***在案涉工程施工期间向***转款15659元，通过上述证据可以证实***支付给***的费用是为本案诉争工程支付的费用，应当从***的工程款中扣减；关于**公司支付的工资凭证是否与***施工工程具有关联性没有证据证实，因为所有的电子回执都显示是6月份工资，此时***已经离场，此期间发生的工资与***是否有关联没有证据证实，因此***主张**公司支付的工资应由***承担的理由依据不足；（4）***及**公司为***垫付钢材款78007.53元，就此主张提供了销货单一张显示钢筋款为17121元、青海隆跃商贸有限公司出具的收据一张，证实收到**公司钢筋款62902.53元、微信转账凭证一份，以证实转给黑弟（微信名）水校铺桩钢筋15105元。本院认为，***提供的证据无法证实上述钢材供给了***，***提供了向***转款42337元的凭证，以证实其向***支付了购买钢筋的费用42337元及1000元运费，***认可。另外***还提供了自行购买钢材的发票，故***主张扣减钢材款的证据不足，本院不予支持；（5）***代***向***支付工程款24000元，分别是2021年12月10日转款10000元、2021年11月25日转款9000元、2022年4月19日转款5000元，对此经核实，***认可2021年12月10日的转款10000元、2022年4月19日的转款5000元是支付的工程款，剩余9000元是***偿还的借款，对此事实双方均认可，因此***支付给***的15000元应从工程款中扣减；（6）***主张***为该项目垫付了商砼款220890元，就此提交了***出具的欠条，内容为“本人***于2022年3月24日向***购买商品混凝土，用于工程建设，由于资金紧张，今欠商砼货款220890元。．。”。***称混凝土是其购买后供给***的，因此应从***主张的工程款中扣减混凝土款。该项工程根据鉴定结论需要多少混凝土是可以确定的，经本院向鉴定单位核实，此项工程需要混凝土的量和单价分别是：C2013.17立方米，单价420元，总计5531.4元；C251.03立方米，单价440元，总计453.2元；C3063.12立方米，单价460元，总计29035.2元；C35230.07立方米，单价480元，总计110433.6元。即鉴定结论确定***完成的工程量中使用的混凝土需要145453.4元，但***仅提供了购买42740元混凝土的票据，称其余的混凝土是购买砂石后自行搅拌的，对此无证据证实，故***为***施工的工地上提供了部分混凝土的主张成立，应当从***的工程款中扣减102713.4元。综上，***的工程款应为635014.91元（925815.31元-124128元-33300元-15659元-15000元-102713.4元）。 本案存在五方当事人，四层法律关系，城辉公司将工程发包给**公司，**公司又将部分工程分包给***，***转包给***，***转包给***。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案***的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人。因此，原判驳回***要求城辉公司承担在欠付工程款范围内工程款支付责任的诉求并无不当。综上，原判认定基本事实清楚，但对部分应当扣减的数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初5092号民事判决第三项； 二、变更西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初5092号民事判决第一项为“***于本判决送达之日起十日内支付***工程款635014.91元，并支付自2022年7月28日起计算至实际清偿之日止，以欠付工程款635014.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的逾期付款利息；” 三、变更西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初5092号民事判决第二项为“***于本判决送达之日起十日内支付***鉴定费8231元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13058元，减半收取计6529元，由***负担2051元，***负担4478元；二审案件受理费13058元，由上诉人***负担13008元，***负担50元；***预付的13058元，退回50元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年十一月二十四日 书记员　　冶　静