四川省卿欣电梯服务有限公司、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川15民终1858号

上诉人（原审原告）：四川省卿欣电梯服务有限公司，住所地四川省宜宾临港经济技术开发区港园大道西段9号西南机械装备城A2栋3单元3层8-9号。

法定代表人：李瑞卿，总经理。

委托诉讼代理人：唐锋，长宁县竹海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，女，1970年8月30日出生，汉族，住四川省筠连县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1973年10月2日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。

上诉人四川省卿欣电梯服务有限公司（以下简称卿欣电梯公司）因与被上诉人***、**合伙合同纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2021）川1527民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人卿欣电梯公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人***偿还上诉人合伙损失635426.40元（投资款600000元，其他损失35426.40元），被上诉人**偿还上诉人借款741330.80元（投资款700000元，损失费41330.80元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：四川省成都市青羊区人民法院在（2019）川0105民初16410号生效裁判已经明确了上诉人的损失，上诉人向人民法院申请强制执行后，人民法院以终本方式结案，此时应当认定履约保证金无法收回、损失已经确定。基于各方协议的约定，上诉人与被上诉人应当共担损失，如果今后能够收回部分款项，各方也可以按照协议约定进行分配，清算并非上诉人主张被上诉人弥补损失的法定前置程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。

被上诉人***、**二审未作答辩。

卿欣电梯公司的一审诉讼请求：1.请求判令***偿还合伙损失635426.40元（投资款600000元、其他损失费35426.40元），**偿还投资款741330.80元（投资款700000元，其他损失费41330.80元）合计1376757.20元；2.由***、**承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：卿欣电梯公司系自然人独资的有限责任公司，其经营范围为销售电梯、电梯安装等。2018年11月30日，卿欣电梯公司（合同简称甲方）、**（合同简称乙方）、***（合同简称丙方）就案外人天诚发展投资公司成都润恒城项目电梯销售和安装事宜签订协议，约定：第一条甲、乙、丙三方同意，由甲方负责该项目的履约保证金2000000元的支付。第二条如履约保证金收不回，甲、乙、丙三方将共同承担损失，甲方700000元，乙方700000元、丙方600000元。乙、丙向甲方提供该金额的借据手续。第三条甲方义务：1.负责该项目的合同谈判事宜；2.负责整个项目的实施、跟踪、落实。第四条乙方义务1.必须保证该项目的真实可靠、资金到位；2.应协助甲方负责该项目的相关事宜协调配合。第五条丙方义务和利润的分配1.协助该项目相关事宜的跟踪、协调；2.每台电梯按5000元结算，由甲方直接支付丙方。第六条保密事项…….第七条其他1.如发生争议，三方协商解决；协商不成，三方均可依法向人民法院提起诉讼。2.本协议至该项目结束后自动终止。3.本协议经甲、乙、丙三方签字盖章后即生效。本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份。各方分别在《协议》上签名。同日，***、**分别向卿欣电梯公司出具借条一份，***借条载明：“今借到四川省卿欣电梯服务有限公司600000元（大写陆拾万元），此借款原因：成都润恒城项目缴纳履约保证金原因，待四川省卿欣电梯服务有限公司收到四川天诚发展投资股份有限公司退还履约保证金后、此借据自动失效。借款人***身份证号码：512532197008××××此据借款人***（签名）2018年11月30日”，**出具借条内容除借款金额为700000元外，其余内容与***内容一致。2018年12月4日，卿欣电梯公司与案外人天诚发展投资公司签订《电梯设备销售及安装合同书》，合同约定：合同签订之日起三日内，卿欣电梯公司向天诚发展投资公司支付履约保证金2000000元，第一批次电梯安装完成退回1000000元，第二批次电梯安装完成后退还剩余1000000元。2018年12月10日，卿欣电梯公司向天诚发展投资公司转账支付履约保证金2000000元，同日，天诚发展投资公司出具《收据》一份，载明收到卿欣电梯公司交来的履约保证金2000000元。

2020年3月10日，因天诚发展投资公司的工程项目所在地块涉及诉讼纠纷，卿欣电梯公司无法正常施工，卿欣电梯公司遂向四川省成都市青羊区人民法院提起诉讼，该院以（2019）川0105民初16410号民事判决书判决：一、解除卿欣电梯公司与天诚发展投资公司合同；二、天诚发展投资公司于判决发生法律效力之日起十日内向卿欣电梯公司退还保证金2000000元；三、天诚发展投资公司于判决发生法律效力之日起十日内向卿欣电梯公司支付违约金553500元、法律服务费72000元，合计625500元；四、驳回卿欣电梯公司的其他诉讼请求。案件受理费41088元，保全费5000元，共计46088元由天诚发展投资公司负担32804元，卿欣电梯公司负担13284元。卿欣电梯公司为诉讼垫付案件受理费46088元，法律服务费72000元。该案判决发生法律效力后，卿欣电梯公司向四川省成都市青羊区人民法院申请执行，因被执行人天诚发展投资公司暂无可供执行的财产，经申请执行人卿欣电梯公司同意，该院以（2020）川0105执3567号之一执行裁定书裁定：一、终结四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16410号民事判决书的本次执行程序；二、终结本次执行程序后，被执行人负有继续履行债务的义务。如发现被执行人有可供执行的财产线索或有执行条件时，申请执行人可随时要求恢复执行，申请恢复执行不受执行期限的限制，但应当向执行法院提交有关被执行人财产状况的证据或提交被执行人财产线索。卿欣电梯公司遂诉至一审法院。审理中，卿欣电梯公司陈述已于2021年6月17日向四川省成都市青羊区人民法院递交申请追加被执行人申请书，要求追加四川中品置业有限公司为被执行人。

另查明：各方当事人至今未对合伙终止后进行清算。庭审中，卿欣电梯公司要求按照四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16410号民事判决书所确定的债权除违约金553500元外进行清算，根据今后实际执行到位的债权按三方所出资份额由各方享有，但***不愿意现在清算，认为自己还向**支付部分款，也是属于合伙投资项目，应纳入进行清算。

一审法院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益，增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”规定，本案法律事实虽发生在民法典施行前，但当时的法律和司法解释对法人与自然人之间合伙关系没有明文规定，故本案适用《中华人民共和国民法典》第二十七章合伙合同规定。

本案争议焦点为卿欣电梯公司主张***、**偿还合伙投资款及支付合伙损失是否应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”规定，本案中，卿欣电梯公司与***、**就案外人天诚发展投资公司成都润恒城项目电梯销售和安装事宜签订《协议》，约定由卿欣电梯公司负责该项目的履约保证金2000000元的支付，如履约保证金收不回，三方将共同承担损失，卿欣电梯公司700000元，**700000元、***600000元，***、**向卿欣电梯公司提供该金额的借据手续，双方还对权利义务，合同终止条件等进行了约定，该《协议》实为三方就案外人天诚发展投资公司成都润恒城项目电梯销售和安装事宜签订的合伙协议，虽协议未明确约定卿欣电梯公司及***、**的出资金额，但从***、**向卿欣电梯公司出具的借条可以看出针对应缴纳的履约保证金2000000元，卿欣电梯公司应出资700000元、**应出资700000元、***应出资600000元，**、***应缴纳的履约保证金系通过向卿欣电梯公司借款缴纳，从***、**向卿欣电梯公司出具《借条》时起，***、**即履行了出资义务，对卿欣电梯公司称***、**应出资的履约保证金系卿欣电梯公司垫付的理由，一审法院不予采信。卿欣电梯公司作为合伙事务的对外执行人按照约定将履约保证金2000000元支付了案外人四川天诚发展投资股份有限公司。根据《协议》第二条约定“如履约保证金收不回，甲、乙、丙三方将共同承担损失，甲方700000元，乙方700000元、丙方600000元”，该约定应为三方对合伙风险的约定即如果履约保证金收不回，三方要按照出资额承担损失，现由于案外人天诚发展投资公司的工程项目所在地块涉及诉讼纠纷，卿欣电梯公司无法正常施工，卿欣电梯公司向四川省成都市青羊区人民法院提起诉讼，该院作出了（2019）川0105民初16410号民事判决书，解除了卿欣电梯公司与案外人四川天诚发展投资股份有限公司合同，由案外人四川天诚发展投资股份有限公司合同返还卿欣电梯公司履约保证金2000000元并支付违约金553500元、法律服务费72000元。判决生效后卿欣电梯公司向四川省成都市青羊区人民法院申请执行，因被执行人暂无可供执行的财产，经申请执行人同意，该院以（2020）川0105执3567号之一执行裁定书裁定终结四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16410号民事判决书的本次执行程序，但终结本次执行程序后，被执行人负有继续履行债务的义务。如发现被执行人有可供执行的财产线索或有执行条件时，申请执行人可随时要求恢复执行，申请恢复执行不受执行期限的限制，但应当向法院提交有关被执行人财产状况的证据或提交被执行人财产线索。庭审中，卿欣电梯公司陈述已于2021年6月17日向四川省成都市青羊区人民法院递交申请追加被执行人申请书，要求追加四川中品置业有限公司为被执行人，说明卿欣电梯公司申请执行天诚发展投资公司尚有执行的条件，对四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16410号民事判决书判决的内容，卿欣电梯公司的债权是否能实现或实现多少现尚不能确定，并不是卿欣电梯公司认为履约保证金无法收回，卿欣电梯公司要求***、**偿还履约保证金也就是承担合伙风险所附条件尚不成就，故对卿欣电梯公司要求***、**偿还履约保证金的请求，一审法院不予支持。对卿欣电梯公司要求***、**按出资额承担因诉讼产生的费用，依照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”及第九百七十八条“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配”规定，卿欣电梯公司因诉讼产生的费用，卿欣电梯公司只是垫付了该费用，且该费用中法律服务费72000元，诉讼费和保全费46088元中的32804元已经判决由案外人天诚发展投资公司负担，故上述费用是双方合伙享有的债权，并不是合伙产生的损失，对诉讼费和保全费46088元中的13284元属于合伙中支付的费用，但因双方现未对合伙终止后的合伙财产及债权、债务进行清算，故对卿欣电梯公司主张***、**按出资额承担因诉讼产生的费用的请求，一审法院不予支持。**经一审法院合法传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，视为**放弃自己的诉讼权利，应当承担举证不能的法律后果责任。

综上，卿欣电梯公司主张***、**偿还合伙投资款及承担合伙损失的条件尚未成就，卿欣电梯公司可待所附条件成立后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条、第九百七十八条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回卿欣电梯公司的诉讼请求。一审案件受理费17190元，减半收取计8595元，由卿欣电梯公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人卿欣电梯公司主张被上诉人***、**偿还合伙投资款并支付合伙损失的条件尚未成就。理由如下：一、关于上诉人卿欣电梯公司将履约保证金2000000元支付案外人四川天诚发展投资股份有限公司目前尚不能认定为合伙损失。根据查明的事实，已生效的四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16410号民事判决书已经确认案外人四川天诚发展投资股份有限公司负有将2000000元返还上诉人卿欣电梯公司的义务。该笔债权只有在四川天诚发展投资股份有限公司完全丧失清偿能力的情况下，才能作为合伙期间产生的损失由合伙人依照约定进行分担。虽然在该案执行过程中，因四川天诚发展投资股份有限公司暂无可供执行的财产，人民法院终结本次执行程序。但终结本次执行程序与执行终结属于不同的法律概念，终结本次执行程序只是暂时未发现被执行人的财产线索，并未完全丧失执行的条件，卿欣电梯公司要求人民法院追加四川中品置业有限公司为被执行人也说明卿欣电梯公司并不认为该案已经完全失去执行的可能性。因此，生效判决确认的相应债权是否能收回以及能收回多少都是尚无法确认的事实，履约保证金目前尚不能认定为合伙损失。二、关于一审法院认定三方未办理清算、上诉人卿欣电梯公司的各项主张不能得到支持是否正确的问题。从上诉人卿欣电梯公司的主张可知，卿欣公司认为合伙期间的全部出资款和对外债权已经全部亏损，要求其他合伙人依照约定分摊损失。上诉人的主张能否成立，势必需对合伙人合伙期间投入的出资款、经营盈亏、对外债权债务进行全面清算才能确认最终各方应承担的损失金额。但各方当事人事实上并未完成清算，且***在一审庭审中陈述自己还向**支付部分款，也是属于合伙投资项目，应纳入进行清算，也就是说即便不考虑对外债权尚存在收回可能的情况下，合伙人之间对合伙清算范围也是存在争议的。在各方未完成清算的情况下，上诉人卿欣电梯公司的各项请求因缺乏事实依据，本院对其主张难以支持。

综上，上诉人卿欣电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17191元，由上诉人四川省卿欣电梯服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　春

审判员　郭美宏

审判员　聂华竟

二〇二一年九月二十二日

书记员　牟岑雪

书记员　陈宏冰