石首市正大房地产开发有限公司、湖北建艺风工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鄂10民终467号

上诉人（原审被告）：石首市正大房地产开发有限公司，住所地：石首市绣林太平坊大道**。

法定代表人：徐永平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤凡，湖北荆安律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖北建艺风工程设计有限公司，，住所地:荆州市沙市区塔桥路荆州义乌小商品城********

法定代表人：刘伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭纪东，湖北多能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王霞，湖北多能律师事务所律师。

上诉人石首市正大房地产开发有限公司（因与被上诉人湖北建艺风工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院（2017）鄂1024民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，一、一审法院以“石首市正大房地产开发有限公司的反诉未在举证期限届满以前提出而不予受理”，系适用法律错误，程序违法。一审法院对原审被告的反诉不予受理不应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三项“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，而应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”二、一审法院部分事实不清。《建设工程设计合同》约定，设计费是分期付款，施工图完成时付40%，后期付款条件是图审完成和主体竣工。本案案涉合同付款条件未成就的原因没有查清。

综上，一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销湖北省江陵县人民法院（2017）鄂1024民初667号民事判决；

二、本案发回湖北省江陵县人民法院重审。

上诉人预交的二审案件受理费27263元予以退回。

审判长　　沈维琼

审判员　　王　茜

审判员　　杨　燕

二〇一八年五月二十四日

书记员　　李迎迎