四川天才建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川19民终1161号

上诉人（原审被告）：四川天才建设工程有限公司。住所地四川省泸县潮河镇瓦子街村。

法定代表人：韩晓东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈绪东，男，1976年10月13日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月23日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：黎大国，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。

原审被告：巴中市妇幼保健院。住所地四川省巴中市秦巴大道西段14号。

法定代表人：袁鹏，该院院长。

上诉人四川天才建设工程有限公司（以下简称天才公司）因与被上诉人***、原审被告巴中市妇幼保健院（以下简称市妇幼保健院）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2021）川1902民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织当事人进行询问，上诉人天才公司的委托诉讼代理人陈绪东，被上诉人***及其委托诉讼代理人黎大国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天才公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.本案诉讼费由***负担。事实和理由：一、2017年8月11日，***与案外人鲁举德签订的施工合同及补充协议，属案外人的个人行为。二、天才公司名称为“四川天才建筑劳务有限公司”，而***与案外人签订的合同中名称叫“四川天才建设工程有限公司”，一审法院并未来函核实公司名称及审查法人资格。三、天才公司已向法院提供151万支付依据，一审法院未予采信。四、一审法院对结算协议中约定条款（①以审计局审计的数据办理结算②若不提供150万元的专用成本发票，则按16%的费率抵扣工程款）未采纳。五、***以私刻公章及代法人签字伪造合同主体材料向一审法院实行财产保全达到280万元冻结2月之久，现仍冻结140万元，天才公司已向法院要求对合同公章、签字进行鉴定后转公安技侦，给天才公司造成损失近50万元，一审法院不予采信。二审询问时，天才公司补充事实和理由如下：合同约定争议解决方式是仲裁。

***辩称，一审判决审理程序正确，查明的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令天才公司立即支付***工程劳务欠款人民币1592193.4元以及资金利息（资金利息计算方式为：以1592193.4为基数从2018年9月3日起按同类同期贷款利息计算偿清之日止）；市妇幼保健院在应支付天才公司的工程款中直接向***承担给付义务；2.本案案件受理费以及诉前财产保全费由天才公司全部承担。

一审法院认定事实：2017年8月3日，市妇幼保健院与案外人巴中市政府投资项目代建管理局共同作为发包方与四川天才建筑劳务有限公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：巴中市妇幼保健院（二期）建设项目，标段名称：土石方工程施工；计划开工时间：2017年8月5日；计划竣工时间：2017年10月3日；工期总日历天数60天；本合同自双方签字盖章并经主管部门备案后生效”。市妇幼保健院与巴中市政府投资项目代建管理局分别在该合同发包人处加盖单位印章并负责人签名，四川天才建筑劳务有限公司在该合同的承包方处加盖公司印章并由鲁举德在其法定代表人或其委托代理人处签名。巴中市建设工程标准定额管理站在该合同上加盖合同备案专用章。

2017年8月5日，四川天才建筑劳务有限公司作为发包方（甲方）与***作为承包方（乙方）签订《土石方工程承包合同》，合同约定“工程名称：巴中市妇幼保健院二期土石方建设项目；承包内容：土石方挖掘及土石方运输工程；承包方式：施工总承包；开工时间：2017年7月10日；完工时间：2017年9月10日；工期60天；工程造价：土方25元/m3,石方33元/m3”。合同还同时约定了工期延误、安全施工、文明施工，转让与分包、违约及处理等条款。***在该合同的乙方签名捺印，四川天才建筑劳务有限公司在该合同的甲方加盖公司印章并由法定代表人韩晓东签名。

签订合同后，***按合同约定进场组织施工。

2017年10月11日，四川省泸县市场和质量监督管理局以（泸市监）登记内变核字【2017】第4761号《准予变更登记通知书》，同意四川天才建筑劳务有限公司变更为四川天才建设工程有限公司。

2018年6月，市妇幼保健院委托巴中辉煌达地矿勘测有限公司作出《巴中经济开发区妇幼保健院地形测绘及土方计算测绘技术报告》，该报告认为：经检验，该工程测量成果质量良好，符合相关技术规范及委托方要求。本次实际总挖方量105491m3。

2018年8月，***完成土石方工程任务后，将工程移交给二期承建商进场施工。该工程早已完工并交付市妇幼保健院使用至今。

2018年8月29日，天才公司向市妇幼保健院及巴中市政府投资项目代建管理局出具《委托支付书》：“我司承建的贵单位的妇幼保健院二期建设项目《土石方工程》已按图纸设计和业主要求完成施工任务。根据业主要求把合同约定80%中的剩佘工程款委托支付给施工班组…班组账户信息如下：委托人：***；委托金额：以业主审定为准；委托账号：6222××××3332（工商银行）”。

2018年9月3日，***作为乙方与鲁举德作为甲方签订《结算协议》，协议确认：“本次结算暂定按业主指定第三方测绘公司测绘数据105491m3为准，最终以巴中市审计局出具的审计土石方方量为准，以审计局数据办理最终结算；现以此协议为土方24元/m3，石方32元/m3单价结算，约为198万元，最终结合审计局方量数据为最终结算数据；甲方必须配合业主以委托支付方式将结算尾款支付给乙方下差部分，最后一次委托支付函必须在该土石方项目审计结束后出具给乙方；此协议签订后，甲乙双方自签字之日前的任何关联文书、协议合同等失效；签字后约15日左右拨款不低于35万元，剩余尾款由天才公司完善资料开好委托给妇幼保健院，由妇幼保健院直接转给***，一年内付清尾款”。***在协议的乙方签名。鲁举德在协议的甲方签名。天才公司办公室主任田余在该协议上签名并加盖公司印章。市妇幼保健院负责人唐映红在该协议上签名并签批：“待审计结论出来后，将本工程应支付给天才公司的尾款参照结合本结算协议，监管尾款优先支付劳务机械队伍（注：该机械劳务队伍负责人***）”。巴中市政府投资项目代建管理局现场代表周斌签名并批注：“同意委托支付”。

2020年6月5日，巴中市财政投资评审中心出具巴财评函【2020】29号《关于市妇幼保健机构建设项目增加变更工程增加投资初核情况的说明》，说明认为该工程原测绘图中未考虑边坡卸载放坡及市政道路标高下调1米等因素，造成土石方开挖总量增加35494.152m3，未调整原测绘作出的开挖总方量105491m3。但对原财评土石比土：石=3:7，调整为土石比为土：极软岩及软岩=9.4:0.6。

2021年2月9日，申请人***申请对被申请人天才公司进行诉前保全。一审法院作出（2021）川1902财保57号民事裁定书，冻结天才公司银行账户存款共计1400000元。案件保全费5000元，由申请人***负担。

2021年3月10日，市妇幼保健院对巴中市的幼保健院（二期）建设项目土石方工程结算的审计情况向一审法院作出说明：案涉工程已全面完工，项目结算审计尚未完成。

2021年4月1日，***申请撤回对市妇幼保健院的诉请。

审理中，***认为市妇幼保健院向其委托支付工程款813800元，天才公司2018年3月31日前向其支付工程款共计475000元，2021年2月9日通过银行向其转账支付工程款100000元，共向其支付工程款1388000（应为1388800）元。对此，市妇幼保健院对2018年8月29日天才公司向市妇幼保健院出具的《委托支付书》的真实性及向***委托支付工程款1388000（应为1388800）元无异议，但认为还向天才公司支付有工程款。天才公司辩称《委托支付书》系复印件不予认可，对***及市妇幼保健院的拨付款金额虽提供反证（拨款明细表载明拨款1512463.20元）予以否认，但该反证不能有效证明天才公司确已向***拨付工程款1512463.20元。同时，天才公司对巴中市财政投资评审中心出具巴财评函【2020】29号《关于市妇幼保健机构建设项目增加变更工程增加投资初核情况的说明》中土方与石方的比例为9.4:0.6无异议，但对其测评认定的土石方总量105491m3有异议要求重新鉴定。

一审法院依法组织双方当事人选定四川大信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年7月11日，四川大信工程造价咨询有限公司作出川大信价鉴（2021）3001号《巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：根据鉴定资料和鉴定相关规定，本工程鉴定意见为巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方开挖总量为105491m3。本次鉴定费12000元。

对四川大信工程造价咨询有限公司作出川大信价鉴（2021）3001号《巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方工程造价鉴定意见书》，***无异议表示认可。天才公司对鉴定结论无异议，但认为鉴定费12000元应由***自行承担。

一审法院认为，天才公司与***签订的《土石方工程承包合同》，因***系自然人，不具备建设工程承包企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”之规定，《土石方工程承包合同》无效。

《土方工程承包合同》虽然无效，但***已经实际完成土石方工程施工，属于实际施工人，同时该工程已验收合格并交付使用。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，***有权主张土石方工程价款。

天才公司辩称2017年8月5日签订的《土石方工程承包合同》上的天才公司印章及法定代表人韩晓东签名均系伪造，要求鉴定公司印章及“韩晓东”签名真伪。庭审中天才公司及市妇幼保健院均确认了案涉施工项目的真实性；***已真实履行案涉工程劳务并与鲁举德办理结算，该结算协议明确载明“…此协议签订后，甲乙双方自签字之日前的任何关联文书、协议合同等失效”，该结算协议内容被天才公司加盖公司印章予以确认，并按照该结算协议由天才公司及市妇幼保健院已部分给付***工程款。故天才公司的鉴定申请，已无实际意义和必要，一审法院依法不予准许。

天才公司辩称天才公司已将案涉工程转包给案外人鲁举德，鲁举德个人对外所签订合同对天才公司不产生法律拘束力。鲁举德代表天才公司与市妇幼保健院签订《建设工程施工合同》，天才公司至今未提交转包合同或内部承包合同佐证自己的辩称理由；***虽与鲁举德个人签订有《土石方工程施工合同》并办理结算。但该结算内容得到天才公司加盖公司印章予以确认，因天才公司是案涉工程项目的合同建设方，故鲁举德的签约和结算行为对天才公司构成表见代理关系。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，***提供的《土石方工程承包合同》和结算协议对天才公司产生法律拘束力，理应由天才公司承担合同责任。对天才公司的这一辩称理由，一审法院依法不予釆信。

四川大信工程造价咨询有限公司作出的川大信价鉴（2021）3001号《巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方工程造价鉴定意见书》的巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方开挖总量为105491m3，与巴中辉煌达地矿勘测有限公司作出的《巴中经济开发区妇幼保健院地形测绘及土方计算测绘技术报告》及巴中市财政投资评审中心作出的巴财评函【2020】29号《关于市妇幼保健机构建设项目增加变更工程增加投资初核情况的说明》的巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方开挖总量为105491m3一致。对于巴中市妇幼保健院护坡场地平整土石方开挖总量为105491m3的真实性和客观性，一审法院依法予以确认。因本次鉴定是因天才公司对巴中市财政投资评审中心巴财评函【2020】29号《关于市妇幼保健机构建设项目增加变更工程增加投资初核情况的说明》中测评认定的土石方总量105491m3有异议而进行的鉴定，本次鉴定的结果又与巴中市财政投资评审中心测评认定的土石方量一致，故，本次鉴定费12000元应由天才公司承担。

***、天才公司均认可***开挖土石方的土石占比为9.4:0.6，则***的开挖土方为105491m3×0.94=99161.54m3，开挖石方为105491m3×0.06=6329.46m3。一审法院予以确认。

***要求天才公司按土方24元/m3、石方32元/m3计算工程价款。因***与天才公司在结算协议中约定：“以此协议为土方24元/m3，石方32元/m3单价结算”，***的这一诉请，符合合同约定，一审法院予以支持。故天才公司应付***土石方开挖工程款2582419.68元【土方开挖工程款2379876.96元（99161.54m3×24元/m3)+石方开挖工程款202542.72元（6329.46m3×32元/m3)】。

***确认已收到土石方开挖工程款1388800元（市妇幼保健院向其委托支付工程款813800元+天才公司2018年3月31日前向其支付工程款共计475000元+2021年2月9日通过银行向其转账支付工程款100000元）。天才公司虽辩称已实际付款1512463.20元，但并未提供有效证据佐证自己的辩称理由，***对天才公司的这一辩称又当庭予以否认。根据证据规则，对天才公司的这一辩称理由，一审法院依法不予采信。天才公司应向***支付下欠工程款1193619.68元【共计工程款2582419.68元（土方开挖工程款2379876.96元+石方开挖工程款202542.72元）－已支付工程款1388800元（813800元+475000元+100000元）】。对***超出下欠工程款1193619.68元的诉请金额，一审法院依法不予支持。

***要求天才公司承担工程劳务欠款的资金利息（资金利息计算方式为：以下欠工程款1592193.4为基数，从2018年9月3日起按同类同期贷款利息计算偿清之日止）。因***与天才公司签订的结算协议并无资金占用利息约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。故，对于该项诉讼请求，一审法院依法调整为：以下欠工程款1193619.68元为基数，从结算协议约定的一年内付清尾款之次日即2019年9月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的2021年2月（起诉之月）一年期贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清之日止。

审理中，***申请撤回对市妇幼保健院的诉请是对自己诉权的合法处分，一审法院依法予以准许。

***要求天才公司承担本案的诉前保全费5000元。因双方对此并无约定，且一审法院保全裁定明确载明保全费由***负担。故对***的这一诉请，一审法院依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第七百八十八条、第七百九十三条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款（一）项、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条规定，判决：一、由天才公司于判决生效后十日内向***支付土石方工程款1193619.68元及其资金占用利息，其利息的计算方式为：以下欠工程款1193619.68元为基数，从2019年9月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的2021年2月一年期贷款市场报价利率计算资金占用利息至付清之日止；二、由天才公司于判决生效后十日内向***支付其代垫支付的鉴定费12000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19125元，由***负担3583元，天才公司负担15542元。

二审中，天才公司提交了鲁举德向***转款凭证3份，拟证实鲁举德2017年10月23日向***转账135000元，2018年1月28日转款50000元，2018年2月1日转款20000元，共计205000元。***认可三笔转款属实，但认为已经包含在一审判决认定的已付款1388800元中，不能重复扣减。经本院审查认为，虽***认可收到鲁举德转款205000元，但本案一审中***已认可收到案涉劳务款共计1388800元，天才公司不能证实该205000元未包含在***认可收到的1388800元中，因此，其所举证证据不能证明其已向***付款达151万余元，因此，对天才公司二审中举示的证据，本院不予采信。

二审审理查明，天才公司与***签订的《土石方工程承包合同》第7条约定：本合同履行过程中发生纠纷时以协商的形式解决。协商不成时，可向当地仲裁委员会申请仲裁。

2021年2月19日，针对***就本案纠纷的仲裁申请，巴中市仲裁委员会以没有预定本仲裁委员会仲裁为由，作出《不予受理仲裁申请通知书》。

2018年9月3日，鲁举德与***签订的《结算协议》第4条约定：甲方必须配合业主以委托支付方式将结算尾款支付给乙方下差部分，但乙方以拨款数据为准提供拨款金额70%的（即150万）成本专用发票给甲方，否则甲方以增值税11%加企税5%合计为16%扣减工程款。天才公司陈述，天才公司累计付款达到150万元时，***就必须向天才公司提供发票，否则天才公司不予支付下余的款项。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用法律事实发生时的法律。

本案的争议焦点为天才公司是否应当承担本案的付款责任以及欠付款项的金额。

关于天才公司是否应当承担本案的付款责任的问题。天才公司系案涉项目的承包人，在天才公司与市妇幼保健院签订的合同上，鲁举德作为天才公司的委托代理人签字，之后天才公司、鲁举德与***签订了《土石方工程承包合同》将部分工程分包给***，***施工完成后，鲁举德与其办理了结算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，***有理由相信鲁举德与其签订合同及办理结算的行为是代表天才公司实施的行为，且二审中，天才公司认可鲁举德与***签订的《结算协议》，结算协议上亦加盖了天才公司的印章，因此，天才公司应当承担本案的付款责任。天才公司上诉认为签订合同系鲁举德的个人行为、天才公司不应当承担责任的理由不成立，本院不予支持。

关于欠付款项的金额问题。一审判决认定的应付款总额双方当事人均无异议，一审中***认可已收到工程款1388800元，天才公司提出已付款项金额为151万余元，但其未提供证据予以证明，二审中虽提供支付205000元的转款依据，但***明确表示该款项包含在已收款项1388800元中，天才公司无法证实该款项未包含在***的已收款项中，因此，对一审判决认定的欠付款金额，本院予以认定。对天才公司提出***未提供成本发票，应当扣减工程款的问题，因天才公司至今支付款项未达到150万元，因此，其要求扣减工程款的理由不成立，本院不予支持。

天才公司上诉提出双方签订的合同约定应当仲裁的问题。虽双方签订的合同中约定发生争议后协商不成时，可向当地仲裁委员会申请仲裁，但根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，双方合同中对仲裁机构的约定属于约定不明确，且巴中仲裁委会针对***就本案纠纷提出的仲裁申请，已于2021年2月19日作出《不予受理仲裁申请通知书》。因此，天才公司认为本案应当仲裁的理由不成立，本院不予支持。

至于天才公司上诉提出因财产保全造成天才公司无法周转的直接损失50万元的问题，不属于本院二审审理的范围，本院不作审查。

综上所述，上诉人天才公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、程序合法，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项的规定不应当适用《中华人民共和国民法典》相关规定进行判决，但不影响裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中国人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19125元，由上诉人四川天才建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨璐菥

审 判 员　王　军

审 判 员　朱　芹

二〇二一年九月二十三日

法官助理　江　山

书 记 员　杨相国