某某、闻天地装饰科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫02民终852号

上诉人（一审原告）：***，男，1962年4月22日生，汉族，住河南省开封市金明区。

委托代理人：王飞，河南首航律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：闻天地装饰科技有限公司，住所地郑州市金水区经二路2号院4号楼22层2201号。

法定代表人：师帅，经理。

委托代理人：张书正，河南恪法律师事务所律师。

委托代理人：张文辉，河南恪法律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人闻天地装饰科技有限公司(以下简称闻天地公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院(以下简称一审法院)（2021）豫0212民初3743号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求。事实和理由：闻天地公司承接了开封县人民检察院办案技术大楼的建筑幕墙装饰工程，但该工程的实际施工人是***，有***与闻天地公司2012年2月24日签订的《河南天地装饰工程有限公司内部工程承包协议书》为证。***就案涉工程施工完毕后，闻天地公司一直不与***进行最终结算，***无奈诉至法院。因为闻天地公司系案涉工程名义上的施工单位，所以汴祥财投审字【2016】第296号《开封县人民检察院办案.技术大楼附属工程(结算)投资评审报告》及尉氏县四美建材销售部向闻天地公司开具的河南省增值税普通发票等证据，***只有复印件，原件保存在闻天地公司。***曾向一审法院要求调取案涉证据原件，一审法院在电话中回复，等庭审结束根据庭审情况再决定是否调取。但一审庭审结束后，鉴于闻天地公司不但不认可***提交的证据且在庭审中回避***发问，***当即请求一审法院调取案涉证据原件，但一审法院未同意，致使本案事实未查清。***向一审法院提交了2016年9月8日***向闻天地公司法定代表人师帅支付的23700.2元管理费银行转账凭证，结合双方协议关于管理费约定，完全可以证实开封县人民检察院最后一次拨付给闻天地公司的工程款为1316678.44元。此时闻天地公司作为接收发包方开封县人民检察院拨付工程款名义上的施工单位，有义务证明已向***结算、付清其所有代收的工程款，而一审法院却将举证责任错误分配给***。***还举证了2016年10月12日闻天地公司向***转账支付265710元劳务费的银行转账凭证，2016年10月12日发生在2016年9月8日之后，此时即使闻天地公司不认可其代***支付给尉氏县四美建材销售部960450元材料款的事实，也不影响本案的审理，根据***的自认，仍能查清闻天地公司欠付***90518.44元。恳请贵院支持***的上诉请求。

闻天地公司辩称，***并无任何证据证明闻天地公司欠其款项，该项目开始时间是2012年，至今已10年之久，***才向法院提起诉讼，既不符合常理也不符合法律规定。因为闻天地公司不欠***款项，所以才在这么长的时间里***从来没有向闻天地公司主张过权利，***不能依据的自己认为及推理向闻天地公司主张欠款，其上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令闻天地公司支付工程款90518.44元；2.判令闻天地公司退还工程保证金20000元；3.判令闻天地公司返还***多扣税金40817.03元；4.判令闻天地公司支付自2016年9月8日起至实际给付之日止的未付工程款、工程保证金、多扣税金产生的年6％的资金占用期间的利息；5.本案的诉讼费用由闻天地公司承担。

一审法院认定事实：2012年2月24日，***与闻天地公司（原“河南天地装饰工程有限公司”）签订《河南天地装饰工程有限公司内部工程承包协议书》一份，约定闻天地公司承建的开封县人民检察院办案技术大楼附属工程由***全权负责施工，工程范围为建筑幕墙装饰工程，工程总造价为2510413.01元。***负责施工后，***与闻天地公司未进行结算。现***向闻天地公司主张支付工程款90518.44元、退还***垫付的工程保证金20000元、返还***多扣税金40817.03元及相应利息，对此***没有提供充足的证据以证明其主张的事实存在或成立，法院也无法查明相关的案件事实。

一审法院认为，民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的诉讼规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***对其所诉求的工程款、保证金、多扣税金及利息等应当承担举证责任，现***所提供的证据不能证明其应当举证证明的事实存在，***应当承担举证不能的不利后果。总之，***诉闻天地公司要求支付原告工程款90518.44元、退还***垫付的工程保证金20000元、返还***多扣税金40817.03元等的诉讼请求证据不足，法院不予支持，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1663元，由***负担。

二审期间，***围绕上诉请求依法提交并申请法院调取了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据一：开封县人民检察院与闻天地公司签订的建筑装饰工程施工合同补充协议，拟证明原合同价款为2510413.01元，已开发票2658644.55元，现审定按3975322.99元结算，由此得出检察院向闻天地公司的第四次拨款为1316678.44元。证据二：2016年9月8日闻天地公司向***出具的编号为0003128号收据，拟证明就检察院向闻天地公司的第四次拨款1316678.44元，***已向闻天地公司缴纳管理费23700.21元。根据***的申请，本院依职权向开封市祥符区财政局调取了出账通知单一份，载明2016年9月29日开封市祥符区财政局向闻天地公司转账1316678.44元，资金类别是检察院办公技术大楼。经质证，闻天地公司对***提交的证据一、二的真实性和证明目的均有异议，其认为证据一并非原件，证据二是***应当向闻天地公司交付的款项，两组证据均不能证明闻天地公司还欠付***工程款，对本院调取的出账通知单的真实性无异议，但其认为不能证明是***诉请的案涉款项，即使是案涉款项，转账时间是2016年9月，***的起诉也已超过了诉讼时效。***对出账通知单的真实性无异议。因***提交的证据一与其在一审中提交的汴祥财投审字【2016】第296号《开封县人民检察院办案·技术大楼附属工程（结算）投资评审报告》相互印证，***提交的证据二系闻天地公司出具且加盖财务专用章，***也在一审中提交了该笔款项的银行转账记录，对***提交的上述证据本院予以采信。双方对开封市祥符区财政局出账通知单的真实性均不持异议，本院亦予以采信。

结合当事人提交的证据、当庭陈述以及法院调取证据等，本院认定事实如下：2012年2月24日，闻天地公司与***签订《河南天地装饰工程有限公司内部工程承包协议书》一份，约定闻天地公司承建的开封县人民检察院办案技术大楼附属工程由***全权负责施工，工程总造价为2510413.01元。协议约定，在工程承包期间，闻天地公司全力协助***处理与本工程有关的事宜，如闻天地公司需要与建设单位增订合同、协议应与***协商。***按该工程项目总造价的1.8%向闻天地公司上缴管理费、营业税金及附加按工程所在地税务规定缴纳，企业所得税及个人所得税等税费按财税部门规定执行。业主资金须汇至闻天地公司指定银行账户，由闻天地公司扣除应交管理费及按国家规定应缴税金后及时转付给项目负责人。

2016年7月13日，开封市祥符区财政投资评审中心出具汴祥财投审字【2016】第296号《开封县人民检察院办案·技术大楼附属工程（结算）投资评审报告》审定金额为3975322.99元。开封县人民检察院与闻天地公司签订建筑装饰工程施工合同补充协议。协议约定，工程承包范围除原审定的设计图纸外，按照开封县人民检察院要求施工中增加了部分项目（附工程增减单），闻天地公司予以施工；约定原合同价款为2510413.01元，已开发票2658644.55元，现审定按3975322.99元结算，增加1464909.98元，经双方协商达成共识予以执行。

2016年9月8日，***向闻天地公司法定代表人师帅转账23700.21元，附言：管理费。9月9日，***向闻天地公司法定代表人师帅转款40817.03元，附言：所得税。9月29日，开封市祥符区财政局向闻天地公司转款1316678.44元，资金类别是检察院办公技术大楼。10月12日，闻天地公司向***转款265710元，附言：劳务费。***认可闻天地公司代其付材料款960450元。案涉工程已投入使用。

本院认为，闻天地公司与***就案涉工程签订内部协议实为挂靠施工协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。案涉工程已经投入使用，视为工程合格。闻天地公司作为被挂靠人已收取发包人的工程款后支付给实际施工人***。根据开封县人民检察院与闻天地公司之间的建筑装饰工程施工合同补充协议约定，案涉工程增加了部分项目，已开发票2658644.55元（已付款），按照开封市祥符区财政投资评审中心审定的3975322.99元进行结算后，开封县人民检察院又向闻天地公司支付1316678.44元。***已向闻天地公司交纳管理费23700.21元（1316678.44元x1.8%）、税金40817.03元，***自认闻天地公司代其付材料款960450元，闻天地公司还应向***支付工程折价补偿款90518.44元（1316678.44元-材料款960450元-劳务费265710元）。

关于本案诉讼时效问题。闻天地公司与***未明确约定付款时间，无法确定案涉债权的履行期限届满之日，***有权随时主张权利，闻天地公司关于***的起诉已超过诉讼时效期间的辩称不能成立，本院不予采纳。***要求闻天地公司自2016年9月8日起支付利息的诉求，没有法律和合同依据，应从其起诉之日即2021年10月18日起开始按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算利息。

***对其诉求的多扣税费应当承担举证责任，现***所提交证据不能证明其诉求，故***的该项上诉理由不能成立。***诉求闻天地公司退还其工程保证金，其提交的收据系河南金泰招标代理有限公司出具，不能证明闻天地公司收取工程保证金，***的该项上诉理由亦不能成立。

综上，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实及处理错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2021）豫0212民初3743号民事判决；

二、闻天地装饰科技有限公司于本判决生效后十日内支付***工程折价补偿款90518.44元及利息（以90518.44元为基数，自2021年10月18日起至本判决确定的付款期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1663元，闻天地装饰科技有限公司负担1031.5元，***负担631.5元；二审案件受理费3326元，闻天地装饰科技有限公司负担2063元，***负担1263.元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王有奎

审 判 员　李曼曼

审 判 员　谢　芳

二〇二二年四月二日

法官助理　张显斌

书 记 员　张　锦

书 记 员　王天龙