***、甘肃宏泰建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘02民终2号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月13日出生，住酒泉市。 被上诉人（原审被告）：甘肃宏泰建筑装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区底巷子25号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 上诉人***与被上诉人甘肃宏泰建筑装饰工程有限公司（以下简称宏泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服**关市城区人民法院（2022）甘0271民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人宏泰公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。 ***的上诉请求：撤销（2022）甘0271民初583号民事判决第二项，依法改判并支持上诉人在原审中对违约金591000元的诉请。事实与理由：根据双方合同约定，被上诉人应于2021年6月30日完工，但根据双方之间的聊天记录可证实至2021年10月17日仍未完工，被上诉人应依约承担违约金，上诉人要求支付违约金的诉讼请求有事实依据和法律依据，应得到法院支持。 宏泰公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告多付工程款762354元及资金占用费（以762354元为基数自2022年1月11日起按照中国人民银行贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2．判令被告返还质保金30万元；3．判令被告支付自2021年7月16日至2022年7月29日按照每日3000元计算的违约金共计591000元；4．本案全部涉诉费用均由被告承担。 一审法院认定的事实：2021年1月8日，***（甲方）与**关都市人家装饰工程有限责任公司（乙方）签订土建工程承包合同，约定乙方承包位于**关机场南路2462号如家商旅酒店的室内拆除、新砌墙体工程施工及垃圾清运，合同价款为80万元，一次性包死，不因人工、材料价格涨落等任何因素的变化而调整。2021年1月14日、2月8日，***之母***向**关都市人家装饰工程有限公司指定的收款人***转账支付工程款共计20万元。2021年3月13日，***（甲方）与宏泰公司法定代表人***（乙方）签订建筑装饰项目工程施工合同，约定由乙方承包甲方投资的**关如家商旅酒店室内装饰装修工程，工程总造价为包死价679万元。2021年3月22日，***（甲方）与宏泰公司（乙方）签订建筑装饰施工合同，约定由乙方承揽位于**关市机场南路2162号如家酒店97间客房的装饰装修及酒店消防工程（含消防取证）、室外店招（含手续），承包方式为包工包料，工程款为679万元，该价格一次性包死，不因人工、材料价格涨落等任何因素的变化而调整；总工期为110天，自2021年3月12日至2021年6月30日；付款方式为合同签订后甲方支付乙方20万元预付款，乙方进场15日并且各工种已安排到位，甲方向乙方支付50万元，土建工程完工，甲方向乙方支付30万元，水、电、土建等隐蔽工程完成，并经如家总部验收合格，甲方向乙方支付50万元，消防、空调、木作天花封板等隐蔽工程完成，甲方向乙方支付40万元，总施工进度达到80％，粉刷工程完成，墙地砖、壁纸及木地板已安装，甲方向乙方支付40万元，总施工进度达到95％，甲方向乙方支付20万元，扣减乙方应承担的甲方委托他人砸墙及运垃圾费用133640元后，甲方支付乙方66360元，甲方预留央采设备及材料款300万元，乙方在如家平台上采购的设备和材料，由乙方根据工程进度提出申请，甲方在乙方书面签字确认后，由甲方打款给供货商；工程竣工完成并验收合格，乙方完成所有收尾工程并向甲方正式交接，甲方向乙方支付30万元，最后预留30万元作为工程质保金；甲方指定乙方必须在如家平台采购的装饰装修材料及设备为：五金、电子门锁、床垫、固定家具、木门、瓷砖、商用智能电视机、活动家具、椅子沙发、窗帘、地毯、墙纸、墙布、工程灯具、花灯、木地板、洁具、涂料、冷热水箱＋空气能热泵设备（采购清单及设备选型经甲方审定确认后采购）；乙方按照如家平台指定的品牌线下采购装饰装修材料及设备为：暗房新风、采暖、空调设备、供水系统设备、开关插座、配电箱和空气开关、店招、洗衣机、厨房设备、淋浴房、***珠岩隔音、音响设备类、弱电系统（综合布线、有线电视、监控系统）、塑钢窗铝合金窗，所有线下采购材料需经甲方验收书面签字确认。2021年7月25日，***（甲方）与**关都市人家装饰工程有限责任公司（乙方）签订协议，约定解除双方之前签订的土建工程承包合同，双方最终确认拆除费用合计为130000元，乙方退还甲方多付的工程款70000元至甲方付款账户。2021年7月29日，***收到**关都市人家装饰工程有限责任公司退酒店装修款70000元。施工过程中，***与***签订付款协议，约定宏泰公司委托***向第三方付款，所付款项为***向宏泰公司支付工程款的组成部分。***代付款项合计金额为4519651元。***认可施工过程中存在工程量变更，布草间、清洗间位置挪动，增加三扇窗户。***以增加工程量为由要求增加费用，双方为此争执不下。***给***发送的微信记录显示，截至2021年10月2日，宏泰公司尚有20％的工程未完成，未完成工程为一至五楼墙面粉刷、壁纸、电工、水工、木工，外墙及店招。对此，***并未提出反驳。上述未完成工程由***自行组织工人完成，酒店现已投入使用。另查明，***系酒泉市肃州区知源教育培训中心法定代表人。工程于2021年3月12日开工，***向宏泰公司支付工程款情况为：***之母***于2021年3月17日向宏泰公司法定代表人***转账20万元，4月4日转账20万元，4月22日转账20万元，4月25日转账10万元，6月1日转账10万元，6月2日转账3万元；酒泉市肃州区知源教育培训中心有限公司于2021年6月8日向宏泰公司转账27万元，7月9日转账30万元，7月20日转账20万元，8月3日转账16万元，8月9日转账4万元；***于2021年6月26日向***转账10万元，以上合计190万元。 一审法院认为，就本案所涉**关如家商旅酒店室内装饰装修工程，***与***先后签订了两份施工合同，发包人均为***，后一份合同的承包人为宏泰公司，两份合同的主要内容一致，故***与宏泰公司签订的施工合同系对前一份合同的变更，该份施工合同合法有效，予以确认。宏泰公司未完成合同约定的义务，其行为构成违约，剩余工程原告自行组织完工并已交付使用，***与宏泰公司之间的施工合同已实际解除。依照合同约定，总施工进度达到80％，***应累计向宏泰公司支付的工程款为230万元，其实际支付190万元、***公司向第三方付款4519651元。因双方约定央采设备及材料款属预留的300万元工程款，故该部分付款不计入工程进度款中，代付款项中除央采设备及材料款外，支付的人工费及材料款为584454元，该款项计入已付工程款后，***支付的工程款为2484454元，已超出应支付的工程款2300000元，余出的184454元为超付的工程款。根据双方约定，***代付的砸墙及运垃圾费用133640元由宏泰公司承担，该款项在总施工进度达到95％时从进度款中扣除，因宏泰公司未施工完毕，故该款项也未予扣除。考虑到施工过程中存在变更施工内容的客观情况，结合前两笔款项，酌情确定宏泰公司向***返还工程款200000元。原告***主张的资金占用费、质保金及迟延交工违约金无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条、第五百七十七条、第五百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：甘肃宏泰建筑装饰工程有限公司返还***工程款200000元，于本判决生效后10日内付清，案件受理费14361元由甘肃宏泰建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。对其提交的证据，本院认定如下：上诉人提交自己与首旅如家总部加盟协议一份，欲证实如按期开业根据如家总部对其开业后经营情况的测算，所获利润与其主张的违约金数额相符。因该协议的签订被上诉人未参与，其内容对于经营情况也仅是预测，且上诉人主张违约金系根据其与被上诉人签订的《建设装修施工合同》附件二第十条：“乙方承诺在保证装饰工程质量的前提下如期完成装修施工并竣工交付建设方验收，如果由于乙方原因延误工期，超过合同工期15天以上，甲方每拖延一天扣除3000元违约金，……”的约定进行计算，本案中对于违约金的计算并不依据上述加盟协议的内容，故对其关联性本院不予认定。 本院认为，上诉人主张被上诉人应向其赔偿违约金591000元，根据案涉《建设装修施工合同》的内容，对于其该项主张上诉人首先应举证证实，案涉装修工程存在因被上诉人原因造成未按约定日期完工的情况，现上诉人提交的证据不足以证明存在上述事实，另外根据上诉人一审提交的微信聊天记录及上诉人在庭审过程中的自认，案涉装修工程还存在变更及增加施工项目的情况，在此情况下上诉人的上述主张无事实及法律依据，一审法院对其要求宏泰公司支付违约金的诉讼请求不予支持并无不当，故对其该项主张本院不予支持。 综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9710元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月十五日 书记员　刘　静