某某与保山市中港房地产开发有限公司、云南宏佳建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云0521民初505号 原告（反诉被告）：***，男，1968年02月18日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：李姣燕，云南滇***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南滇***事务所实习律师。 被告：保山市中港房地产开发有限公司，住所地云南省保山市施甸县甸阳镇太平路南侧广场路西侧，统一社会信用代码：91530521MA6K6YDC2M。 法定代表人：甫**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师。 被告（反诉原告）：云南宏佳建筑工程有限公司，住所地云南省保山市施甸县***荷花路地税三分局一楼西侧，统一社会信用代码：915301006930××××。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师。 被告：施甸县顺源村镇开发有限责任公司，住所地云南省保山市施甸县甸阳镇***路东侧文化路南侧永观佳苑小区9幢二层206室，统一社会信用代码：91530521MA6K3EBN9F。 法定代表人：***，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，系公司办公室主任。 原告***与被告保山市中港房地产开发有限公司（以下简称中港公司）、云南宏佳建筑工程有限公司（以下简称宏佳公司）、施甸县顺源村镇开发有限责任公司（以下简称顺源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李姣燕、***、被告中港公司的委托诉讼代理人**、宏佳公司的委托诉讼代理人**、***、顺源公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令中港公司和宏佳公司支付原告工程款2,748,301.34元，并承担以2,748,301.34元为基数自2019年10月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计付至价款实际清偿之日止的利息；2.顺源公司在欠付建设工程价款范围内承担连带支付责任；3.判令本案的诉讼费、鉴定费用255,473元由三被告承担。事实与理由：施甸县***水镇建设项目附属工程（简称附属工程）的发包***公司。中港公司是附属工程的代建方，宏佳公司是附属工程的承包人。2018年10月中港公司与原告签署《附属工程分包合同》，将附属工程（园建、道路、管网、铺砖）交由原告施工，但中港公司未将签署的《附属工程分包合同》交给原告。在原告投入资金、劳力进行施工期间，承包人宏佳公司对原告作为实际施工人也予以认可。2018年10月27日原告组织人员进行施工，于2019年3月完工，于2019年10月27日验收交付，后经第三方审核单位云南鼎泰工程建设咨询有限公司审定附属工程造价为13,686,134.46元，其中由原告作为实际施工人组织施工的工程价款为3,961,259.62元。因被告对上述审定原告负责施工的工程价款3,961,259.62元不予认可，并坚持施甸县**水镇建设项目、附属工程已于2019年6月6日签订《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》以2880万元结算支付，原告向贵院申请施甸县**水镇建设项目、附属工程造价鉴定，贵院依法委托保山市金建工程造价咨询有限公司鉴定，出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见及结果为：施甸县**水镇建设项目由原告施工完成的部分的工程造价为29,890,671.67元，附属工程由原告施工完成的部分的工程造价为2,748,301.34元，合计32,638,973.01元。经原告多次向中港公司和宏佳公司催要均未果，故诉至法院。 宏佳公司辩称，答辩人所诉与事实严重不符。施甸县*****水镇建筑工程项目（以下简称**水镇项目），经过招投标中标后，将部分工程的劳务交由原告组织施工，施工结束后，经过结算，2019年6月6日，答辩人与原告形成了《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》，工程款共计人民币28,800,000元，该工程结算价款为原告组织施工的全部工程款，已经包含了原告施工的全部主体工程和全部附属工程的工程款。答辩人已于2017年向原告支付工程款1,600,000元，2018年向原告支付工程款15,000,000元，2019年向原告支付工程款11,200,000元，至此，答辩人已经先后支付给原告工程款2,780,000元，剩余1,000,000元作为工程保修金。保修金按规定在保修期届满后，经各方确认，原告施工的工程没有出现质量问题，由答辩人支付给原告（不计利息）。依据答辩人与原告签订的《建筑工程承包协议书》约定，进入工地施工的所有班组严格遵守施工现场的安全生产要求，若发生安全事故，由承包方（原告）承担全部责任。工程款结算后，答辩人对原告还支付了如下款项：(1)2020年1月18日，答辩人、原告、***共同签订了《工伤赔偿代付协议》。协议约定，原告要求答辩人从应付给其的保修金中扣除160,000元代为支付给***工伤赔偿款，并同意在结算保修金时，由答辩人扣除代支付的160,000元。同年1月20日原告向答辩人申请代其向***支付160,000元的工伤赔偿款，同日答辩人通过富滇银行账户将160,000元汇入***的农行账户，履行了代付款义务。(2)同年1月23日，答辩人以暂借款方式向原告支付项目保修金150,000元。(3)同年3月5日和7月14日，答辩人以暂借款方式分别向原告支付项目保修金30,000元和120,000元，合计支付150,000元。(4)2020年12月31日，答辩人、原告与案外人***等各方共同签订《**水镇保修金支付协议》，各方一致确认，***组织工人维修属于原告应承担保修责任并急需处理的部分**水镇建筑工程项目产生的维修费为103,836元。原告同意答辩人从应支付给其的保修金中扣除103,836元直接支付给***。综上，2020年1月18日至同年12月31日，原告通过代付款和借款等方式已***公司领取保修金：160000+150000+150000+103836=563,836元，剩余的保修金为1000000-563836=436,164元。此外，原告施工的工程项目，在保修期内，出现多处工程质量问题，经答辩人多次催促，原告未进行保修并明确表示不再施工，而若不进行保修，答辩人公司将无法对众多的购房业主进行交代。经答辩人向多家施工企业询价，已产生和应产生的修复费用合计640,180元，应从原告剩余的保修金436,164元中扣除，据此，原告应支付给答辩人保修金：640180-436164=204,016元。2019年6月6日答辩人与原告签订的《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》还特别约定，各方均同意该结算协议为最终协议，原告不得再向答辩人提出其他任何要求。原告所诉的施甸县**水镇建设项目附属工程的工程款已包含在该协议结算的工程款中，答辩人不再欠原告工程款，反而是原告还应当返答辩人保修金204,016元。原告无权要求答辩人支付附属工程的工程款。协议约定因协议发生的纠纷通过诉讼方式解决，相关的诉讼费、保全费、律师代理费等费用全部由败诉方承担，综上，请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 中港公司辩称，1.施甸县*****水镇建筑工程项目（以下简称**水镇项目）的发包方是顺源公司，经过招投标，宏佳公司中标作为施工承包方，答辩人作为代建方，与原告没有任何合同关系，原告要求答辩人向其支付工程款没有事实及法律依据，原告的施工结束后，2019年6月6日，经过宏佳公司与原告进行结算，中港公司作为代建方参与签订了《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》，原告的工程款共计人民币28,800,000元，已经完全包含了原告诉称的附属工程的工程款，不存在没有结算的说法。2019年6月6日中港公司参与签订的结算协议特别约定，各方均同意该结算协议为最终协议，原告不得再***公司和中港公司提出其他任何要求，且原告所诉称的**水镇项目附属工程的工程款，已经包含在该协议结算的工程款中，即宏佳公司不再欠原告工程款，原告无权要求宏佳公司和中港公司向其再次支付附属工程的工程款。上述结算协议还约定因本协议发生的纠纷通过诉讼方式解决，相关的诉讼费、保全费、律师代理费等费用全部由败诉方承担。2.原告诉状当中存在虚构事实，严重歪曲事实，系典型的虚假诉讼。3.原告与被告宏佳公司在2019年6月6日签订了结算协议，结算协议系对原告所做的所有项目进行结算，并且宏佳公司已经按照合同约定履行完了全部合同的义务。结算系原、被告双方多次协商对账，并且是被告进行了一定的让步，多支付工程款的情况下，才达成的协议，该协议双方签名捺印。原告方未向法院起诉确认该协议无效或者申请撤销该协议之前，其不得提起本案的诉请，该提起诉请违法。4.金建公司所作出的鉴定意见书从程序上、内容上存在严重违法的情况，并且金建公司也没有按照法院委托函当中委托鉴定事项进行鉴定，及提供相应的鉴定意见书，该鉴定意见不能作为案件的证据采信。综上，请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 顺源公司辩称，原告与我方没有任何的经济往来，没有任何的合同关系，不应承担连带责任。 被告（反诉原告）宏佳公司向本院提出反诉请求：1.由***支付宏佳公司保修金204,016元。2.由***支付宏佳公司其应于2019年6月7日支付给**、***、**三个施工班组工程款380,000元而被挪作他们的双方违约金760,000元。3.判令反诉被告向反诉原告支付其应于2019年6月7日支付给其他施工班组工程款而挪作他用的资金532,423.93元的双倍违约金1,064,847.86元；4.判令反诉被告向反诉原告支付因施工班组起诉反诉原告应承担的违约金300,000元；5.判令反诉被告向反诉原告支付其在施工过程中所浪费材料160,117元2倍的违约金320,234元；6.反诉案件受理费、保全费由反诉被告承担。反诉的事实和理由：施甸县**水镇建筑工程项目（以下简称**水镇项目），经过招投标，反诉原告中标后，将部分工程的劳务交由反诉被告组织施工，施工结束后，经过结算，2019年6月6日，反诉原告与反诉被告形成了《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》，工程价款共计人民币28,800,000元，该工程款为反诉原告应支付给反诉被告的全部工程款，已经完全包含了反诉被告施工的全部主体工程和全部附属工程的工程款。反诉原告已于2017年向反诉被告支付工程款1,600,000元，2018年向反诉被告支付工程款15,000,000元，2019年向反诉被告支付工程款11,200,000元，至此，反诉原告已经先后支付给反诉被告工程款2,780,000元，剩余1,000,000元作为工程保修金。保修金按规定在保修期届满后，经各方确认，反诉被告施工的工程没有出现质量问题，由反诉原告支付给反诉被告（不计利息）。工程款结算后，反诉原告对反诉被告还支付了如下款项：(1)2020年1月18日，反诉原告、***、***共同签订了《工伤赔偿代付协议》。协议约定，反诉被告要求反诉原告从应付给其的保修金中扣除160,000元代为支付给***工伤赔偿款，并同意在结算保修金时，由反诉原告扣除代支付的160,000元。同年1月20日反诉被告向反诉原告申请代其向***支付160,000元的工伤赔偿款，同日反诉原告通过富滇银行账户将160,000元汇入***的农行账户，履行了代付款义务。(2)同年1月23日，反诉原告以暂借款方式向反诉被告支项目保修金150,000元。(3)同年3月5日和7月14日，反诉原告以暂借款方式分别向反诉被告支付项目保修金30,000元和120,000元，合计支付150,000元。(4)2020年12月31日，反诉原告、反诉被告与案外人***等各方共同签订《**水镇保修金支付协议》，各方一致确认，***组织工人维修属于反诉被告应承担保修责任并急需处理的部分**水镇建筑工程项目产生的维修费为103,836元。反诉被告同意反诉原告从应支付给其的保修金中扣除103,836元直接支付给***。综上，2020年1月18日至同年12月31日，反诉被告通过代付和借款等方式已向反诉原告领取保修金：160000+150000+150000+103836=563,836元，剩余的保修金为1000000-563836=436,164元。反诉被告施工的工程项目，在保修期内，出现多处工程质量问题，经反诉原告多次催促，反诉被告未进行保修并明确表示不再施工，而若不进行保修，反诉原告将无法对众多的购房业主进行交代。经反诉原告向多家施工企业询价，已产生和应产生的修复费用合计640,180元，应从反诉被告剩余的保修金436,164元中扣除，据此，反诉被告应支付给反诉原告保修金为640180-436164=204,016元。《结算协议》约定：反诉被告应于收到工程款的当日（2019年6月7日）将其全额支付到相关的各施工班组，不得以任何理由挪作他用，并于收到工程款的次日（2019年6月8日）将支付情况书面如实通报，不得虚报和谎报。若违反此条约定，应向反诉原告承担挪作他用资金或虚报、谎报资金双倍的违约金。《结算协议》还约定，反诉被告与各施工班组之间的结算和经济关系，由反诉被告自行处理，与反诉原告无关。若因反诉被告未能处理好与各施工班组之间的结算和经济关系，导致各施工班组找到反诉原告，每发生一次，反诉被告应向反诉原告承担违约金人民币100,000元。《结算协议》还特别约定通过诉讼方式解决纠纷产生相关的诉讼费、保全费、律师代理费等费用全部由败诉方承担。2021年1月，贵院受理了反诉被告下面的施工班组**、***、**起诉反诉原告与反诉被告劳务合同纠纷三案，三个施工班组均起诉要求反诉原告承担反诉被告未支付工程款的连带支付责任。经贵院审理并主持调解，反诉被告合计向**、***、**三个施工班组支付工程款380,000元，即反诉被告因未于协议约定日（2019年6月7日）前全额支付以上三个施工班组工程款，已经违约，应向反诉原告支付挪作他用资金双倍的违约金380000x2=760,000元。此外，反诉被告还存在应于2019年6月7日前应支付给其他施工班组工程款而挪作他用的资金至少为532,423.93元，应向反诉原告支付挪作他用资金双倍的违约金532423.93x2=1,064,847.86元。此外，因反诉被告未能处理好与施工班组之间的结算和经济关系，已经有**、***、**三个施工班组因此起诉了反诉原告。根据约定，反诉被告应向反诉原告支付三次违约金300,000元，此外，依据《建筑工程承包协议书》约定，反诉被告对施工现场必须清理干净，且在施工过程中不得随意浪费反诉原告的各种材料，若发现材料浪费，反诉被告按所浪费材料的十倍向反诉原告承担违约金。经反诉原告公司驻场代表对施工现场查验，发现反诉被告施工过程中存在浪费材料情况，并用手机拍照留存。之后委托造价公司云南立原工程管理有限公司对反诉被告所浪费的材料进行测算，得出反诉被告浪费材料的金额160,117元，反诉原告仅主张反诉被告承担2倍违约金320,234元。综上，请支持反诉原告的反诉请求。 原告（反诉被告）***对被告（反诉原告）宏佳公司的反诉辩称，1.本诉与反诉的诉讼请求在事实和法律上无牵连。且存在多个法律关系，应驳回宏佳公司的反诉。“施甸县**水镇建设项目附属工程”“施甸县***建设项目”是两个不同的建设项目，分别进行了招投标。答辩人对宏佳公司未支付“施甸县**水镇建设项目附属工程”工程价款一事诉至贵院，而宏佳公司是依据“施甸县***建设项目”提出反诉，二者是不同的法律事实和法律关系，不符合提起反诉的条件。宏佳公司诉求答辩人支付保修金是依据建筑工程实行质量保修制度的规定，诉求答辩人承担违约责任是依据签订的《**水镇建筑工程结算协议》，存在多个法律关系，应驳回宏佳公司的反诉。2.宏佳公司诉求答辩人支付保修金204,016元证据不足，与客观事实不符，应不予支持。①无证据证实答辩人施工的建设项目出现工程质量问题以及是因答辩人施工不符合规范导致建设项目出现工程质量问题，2020年4月5日已产生和应产生的修复费用640,180元与客观事实不符，宏佳公司未告知和要求答辩人进行修复。②2019年6月6日签订的《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》载明保修金为100万元，因2020年1月18日支付工伤赔偿款16万元、2020年1月23日支付保修金10万元、2020年3月5日支付保修金3万元、2020年12月31日支付保修金103,836元。扣减上述已支付的款项合计393,836元，剩余保修金应为606,164元。③建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，根据《审核报告》载明“施甸县***建设项目”“施甸县**水镇建设项目附属工程”已于2018年12月18日竣工验收合格，案涉工程已不在保修期限内。3.答辩人无违约情形，答辩人被他人起诉是受中港公司、宏佳公司拖欠“施甸县***建设项目”“施甸县**水镇建设项目附属工程”的工程价款之累。答辩人作为两个建设项目的实际施工人组织施工，但中港公司作为代建方、宏佳公司作为承包人，屡次长期拖欠答辩人两个建设工程的工程价款，导致答辩人资金周转困难，无法垫付工程价款，甚至被其雇佣的人员起诉，给答辩人造成极大的经济损失。因此，出现答辩人欠付款项或是答辩人、宏佳公司被他人起诉等事，均是中港公司、宏佳公司拖欠工程价款导致，与答辩人无关，答辩人不存在违约的情形。4.宏佳公司诉求违约金无法律依据和事实依据，答辩人不应承担违约责任。①宏佳公司诉求答辩人支付违约金76万元、违约金30万无事实依据，答辩人不存在挪用资金、鼓动农民上诉及闹事的情形，宏佳公司被他人起诉完全是因其自身过错导致。②宏佳公司的诉求亦无法律依据，《**水镇建筑工程结算协议》第四条、第五条约定违反法律法规的强制性规定，系无效条款。我国尊重和保障人权，维护自身合法权益提起诉讼是中国公民的权利，他人无权干涉及剥夺，宏佳公司不能因被他人起诉就要求答辩人承担违约责任；合同约定的违约金已经超过法律规定范围。③违约金是结合守约方之可得利益损失，衡量违约方之赔偿责任在违约行为实际发生后的补偿方式，宏佳公司诉求的违约金明显高额且不合理，等同于获取暴利，**、***、**起诉的三个案件最后均是与答辩人调解结案处理，根据公平与诚实信用原则，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、宏佳公司自身过错等因素，其诉求的违约金不应被支持。综上，请求驳回宏佳公司的反诉。 原告***围绕其诉讼请求，依法向本院提交了如下证据： A1、《企业信用报告》《合同协议书》《基本建设工程（结）算表审核汇总表》复印件各一份，欲证实三被告主体适格，施甸县***水镇建设项目附属工程的代建方为中港公司，发包人为顺源公司，承包人为宏佳公司；2.经第三方审核单位云南鼎泰工程建设咨询有限公司审定附属工程造价为13,686,134.46元。 经质证，被告宏佳公司和中港公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为1.企业信用报告只能证明被告中港公司和宏佳公司的企业登记事项，不能证明这两个公司欠原告工程款，不能证明这两个公司是本案适格的被告；2.《合同协议书》是顺源公司与宏佳公司签订的，其中的合同权利、合同义务均与原告无关；3.《基本建设工程算（结）审核汇总表》是发包***公司委托第三方对宏佳公司的工程造价进行的审定，无论审定的造价是多少，与原告没有关系。顺源公司未发表质证意见。 A2《**水镇劳务报价》《水镇附属园建设工程量》《水镇附属水电安装工程量》《**水镇附属工程量（绿化）》《施甸县亚欧干水镇建设项目汇总表》《水镇附属铺装工程量》复印件各一份，欲证实1.原告与中港公司签署分包合同时提供的报价情况。2.由原告作为实际施工人施工的附属工程价款为4,999,349.01元。 经质证，被告宏佳公司和中港公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，具体理由是：1.被告中港公司作为代建方，不存在与原告签订合同，也从来没有跟原告签订过什么分包合同，更没有接受过原告的所谓劳务报价；2.本组证据序号第5、6、7、8、9这5小组证据不知来源于何处，没有任何单位或个人签字**确认，不能作为认定本案事实的证据，更不能证实原告施工的附属工程价款为3,961,259.62元，现在变更为4,999,349.01元，相当于增加了100万，那我们也把相应的质证意见变更为4,999,349.01元；3.本组证据序号第10小组证据是原告与各施工班组之间的结算，与中港公司和宏佳公司无关。顺源公司认为就该组证据来说，中港公司或者宏佳公司是否有分包关系，顺源公司不知情，该组证据是原告与各施工班组之间的结算。 A3《施工日记》《实物出入账》《结算表》《**水镇工资发放表》《**水镇项目管网安装组民工工资表》《银行交易明细》复印件各一份，欲证实原告系实际施工人的组织施工。 经质证，被告宏佳公司和中港公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为：1.所谓施工日记只有简单的1页，是谁做的记录不清楚，也没有任何人在日记上签字确认；2.实物出入账是原告自行制作的流水账，不能证实其诉讼主张；3.结算单是原告与其施工班组之间的结算，两份工资表是原告发放工资的记录，银行交易只是部分显示了原告与其施工班组之间的交易。综上，该组证据不能证明原告的诉讼主张，不能作为认定案件事实的依据。顺源公司未发表质证意见。 A4《建筑工程承包协议书》《法人授权委托书》复印件各一份，欲证实1.2017年9月1日被告宏佳公司委托原告为项目负责人，实际是将施甸县***水镇建设项目交由原告施工，原告为该项目的实际施工人组织施工。2.施甸县**水镇建设项目施工范围及工程价款情况，宏佳公司将涉案项目交由原告施工，承包单价为468元一平方。 经质证，被告宏佳公司和中港公司对该组证据的第1份《建筑工程承包协议书》的证实性、合法性无异议，对关联性及原告的证明目的不予认可，认为1.《建筑工程承包协议书》是案外人施甸县骏马开发有限公司与宏佳公司签订的协议，该协议与原告无关，与本案也无关，其中涉及的工程施工范围及工程价款与原告无关。2.原告与中港公司、宏佳公司之间已经于2019年6月6日签订了《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》，各方应按协议约定履行。对本组证据的第2份《法人授权委托书》的三性及证明目的均不认可，具体理由是：1.2017年9月1日宏佳公司依法登记的法定代表人是***，虽然当时***已经病故，但公司登记的法定代表人还是***，2017年10月10日才变更登记为***，2017年9月1日***根本不是公司的法定代表人，其签发的《法人授权委托书》是无效的。2.退一步说，《法人授权委托书》只是授权原告作为技术负责人和代理人，由此不能推断出将施甸县**水镇建设项目交由原告施工。顺源公司认为顺源公司发包给中标单位宏佳公司，关于**水镇这个项目的施工，施工合同专用条款，***只是文件接收人，只是个联络员，不是负责人，负责人是***。 A5《施甸县**水镇建设项目主体分包工程编制说明》《**水镇古城主体分包工程》《施甸县***水镇建设项目附属工程编制说明》《施甸县**水镇建设项目附属工程》复印件各一份，欲证实1.2021年12月4日经云南天一工程造价咨询有限公司依据《施甸县**水镇建设项目工程结算审核报告》由原告作为实际施工人组织施工的“施甸县**水镇建设项目”（不含建筑面积46481.53㎡）的工程价款为9,154,740.27元。2.2021年12月4日经云南天一工程造价咨询有限公司依据《施甸县**水镇建设项目工程结算审核报告》由原告作为实际施工人组织施工的“施甸县**水镇建设项目附属工程”的工程价款为4,999,349.01元。 经质证，被告宏佳公司和中港公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，该组证据不能作为认定案件事实的依据，具体理由是：1.本组证据不属于法律规定的证据种类中的任何一种，经向施甸县人民法院立案庭查询，云南天一工程造价咨询有限公司没有入围司法部公示的鉴定机构，该公司所做编制的结算书不属于民事诉讼证据的鉴定意见。2.原告起诉后曾向法院申请了鉴定，中港公司和宏佳公司分别向法院提交了《针对***向贵院提起司法鉴定的书面意见》，明确提出原告申请鉴定的事项与范围严重违背中港公司和宏佳公司与原告在诉讼之前对建设工程价款结算达成的《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》。该结算协议第一条、第六条已明确约定工程价款共计人民币28,800,000元，该工程款为宏佳公司应支付给***的全部工程款，已经完全包含了***施工的全部主体工程和全部附属工程的工程款。因本案已在诉讼之前就建设工程价款结算达成协议，应视为各方已认可工程价款结算方式结算金额，之后当事人一方又申请工程造价鉴定试图否定之前的协议，是一种不诚信诉讼行为。而且，在当事人已经就结算工程价款达成协议的情形下，按照协议约定处理，既尊重了当事人的意思自治，也节约了司法资源，对争议解决更加有利。各方当事人应恪守承诺，不能事后反悔企图通过造价鉴定推翻自己已认可的工程价款结算协议。对于当事人违背诚信原则的造价鉴定申请，人民法院应不予支持。3.尽管中港公司和宏佳公司均提出了异议，法院依然同意了原告的鉴定申请并委托了有资质的鉴定机构进行鉴定，之后是原告不交鉴定费自动放弃了鉴定的权利。4.原告委托云南天一工程造价咨询有限公司现在已更名为云南天一项目管理咨询有限公司，所编制的结算中加进了许多原告没有做的项目，且内容粗糙，其中汇总表所列项目找不到对应的清单，可以看出该结算完全是按照原告的要求编制的，结算结果是不真实的。顺源公司认为***跟这工程没有关系，无权提出审计，我方对这个审计结果也不认可，完全推翻了之前合法的审计。 A6《施甸县**水镇建设项目工程主体工程竣工结算审核报告》《施甸县**水镇建设项目附属主体工程竣工结算审核报告》复印件各一份，欲证实1.施甸县**水镇建设项目主体工程以及附属工程的工程量和工程价款情况。2.证明是我方这边委托了云南天一工程造价咨询有限公司，根据申请法院调取的9本审核报告中载明的由***负责施工的项目范围以及项目单价进行的编制并未推翻9本审核报告中载明的工程价款情况，也未超过9本审核报告中载明的分项中的工程价款。 经质证，被告宏佳公司和中港公司认为对原告申请法院调取的9本审核报告，对主体工程的这8本真实性、合法性无异议，但对于关联性我方不予认可，本案原告的诉讼主张的是附属工程，涉及主体工程的八本审核报告与本案无关；2.法院依申请调取的审核报告有一本是涉及**水镇附属工程的审核报告，这是顺源委托宏佳公司所进行的审核，与原告没有关系。是对宏佳公司所进行的审核顺源及宏佳公司就**水镇附属工程进行的审核，与原告无关，不能以此来推断原告的附属工程所做的就是审核报告的数额。3.原告与宏佳及中港公司所结算的应以2019年6月6日三方签订的结算协议为准，原告在**水镇实施的主体工程报告中总结算价是28,800,000元，除此之外，任何主体均不能推翻双方达成的结算协议。被告顺源公司认为在宏佳公司完成整个工程项目后我公司聘请第三方进行了审计，对审计结果我公司与宏佳公司均认可，***与我公司无直接业务往来，他们与其他被告之间的任何合作关系我方都不清楚。 A7《建设工程承包协议书》复印件一份，欲证实2017年11月12日宏佳公司与顺源公司签订的工程合作项目数交由***进行施工，2019年3月份签署协议，中港公司与宏佳公司签订的468元的承包价是2017年4月12日签署的，也就是在第一份，第二份承包协议书它不仅是对第一份协议书约定的承包范围进行了增加，也对承包单价进行了变更。 经质证，被告宏佳公司和中港公司对于原告申请的法院调取的三份协议，其中第一份协议上面的宏佳公司的签字我方对该组证据的三性均无异议，但我方对主体工程的承包单价是398元一平方米，而宏佳、中港公司与原告结算的价格是468元一平方米进行结算，如果是按398元进行结算的话，***在28,800,000元还要退还多余的工程款。后面的两份协议虽然没有***的签字，***公司和中港公司也是参照报价内进行结算，2019年6月6日双方达成的协议也是按照法院调取的协议书进行的结算。实际上第二份、第三方协议仅仅是***单方面签字，没有宏佳公司**，无论什么协议，我们认为原告与宏佳及中港之间的结算依然是按468元一平方米的承包价来结算。 经质证，顺源公司认为我方作为发包方是发包给宏佳公司，宏佳公司与***签订的协议与我方无关。 A8《收据》《工程造价鉴定合同》复印件一份，《工程造价鉴定意见书》原件一份，欲证实经鉴定，案涉工程款的价格为2,748,301.34元。原告产生了鉴定费用。 经质证，中港公司认为该证据的真实性由法庭核实，关联性与本案无关。宏佳公司对于该组证据三性和证明目的均不认可。1.收据并非正式的发票不合法。2.从收据所载明的时间是2022年11月13日，能够印证鉴定机构是存在严重违法的，原告未按期缴纳鉴定费，应当是将卷宗退回，而不应当作出鉴定，并且该收据时间是鉴定作出之后才出具的，我们有理由认为鉴定机构与原告存在不正当的关系。该鉴定合同签订主体为金建公司与原告，但是并没有委托人法院的参与，即原告与鉴定资机构存在私下接触，该行为违法。3.该缴纳协议书当中明确注明了剩余款项在案件结束之后支付，鉴定机构与原告达成此种协议与法律规定相冲突，也存在违法。并且该约定能够印证鉴定机构现在与本案具有直接利害关系，因为原告只有胜诉，他才能收到剩余的款项。其作出的鉴定依法应当予以排除。顺源公司认为没有实际参与，对该组证据不予质证。 被告宏佳公司和中港公司提交如下证据： B1《产生于2017年期间的暂借条、借款单据及凭证》复印件一份，欲证实2017年9月30日至2017年12月14日，宏佳公司向***支付劳务费1,600,000元。 B2《产生于2018年期间的借款单据及凭证》复印件一份，欲证实2018年1月4日至2018年12月26日，宏佳公司向***支付劳务费15,000,000元。 B3《产生于2019年期间的借款单据及凭证》复印件一份，欲证实2019年1月22日至2019年6月6日，宏佳公司向***支付劳务费11,200,000元。 以上三组证据欲证实1.2017年9月30日至2019年6月6日宏佳公司共计向***支付了27,800,000元。2.***出具给宏佳的多份借条和借款单中，除了第一份写明了水镇工地河道工程款之外，其余的借条和借款单均笼统写成工程和附属工程款。3.宏佳公司在支付给***款项用途上同意注明支付劳务费，没有区分主体工程劳务费和附属工程劳务费。 经质证***对以上三组的三性均无异议，对证明目的无异议，***是该工程项目的实际施工人，由此才产生了劳务费、工程款。顺源公司不发表质证意见。 B4《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》复印件一份，欲证实1.2019年6月6日，宏佳公司与原告***对**水镇建筑工程项目的施工工程量逐项进行了全面的核实，得出宏佳公司应付给***的工程款结算价为28,800,000元，各方均同意按此工程款进行结算。双方确认，宏佳公司在签订协议前已经支付给***工程款24,800,000元，协议签订次日（6月7日）支付给***3,000,000元（实际于6月6日已提前支付），合计支付至27,800,000元，剩余1,000,000元为工程保修金。2.保修金按规定在保修期届满后，经各方确认，***施工的工程没有出现质量问题，***公司支付给***（不计利息）。3.各方均同意该结算协议为最终协议，***不得再***公司提出其他任何要求。4.协议约定***与各施工班组之间的结算和经济关系由***自行处理，与宏佳公司无关。若因***未能处理好与各施工班组之间的结算和经济关系，导致各施工班组找到宏佳公司，每发生一次，***应***公司承担违约金100,000元。5.因该协议发生的纠纷通过诉讼方式解决，相关的诉讼费、保全费、律师代理费等费用全部由败诉方承担。 经质证，原告对该组证据三性无异议，但对证明内容有异议，1.该份协议明确的载明了宏佳公司是涉案工程的中标方。中港公司是该项目的代建方，以及宏佳公司将该项目交由***组织施工，***为该项目的实际施工人。2.该结算协议是**水镇主体工程的结算协议，和附属工程无关，我方在本案提交了9本审核报告以及委托天一造价咨询公司出具了相关的编制说明，其主体工程价款为30,908,096.30元，可见该工程价款明显超过了结算协议价2880万元。3.质证意见是关于该结算协议的第五条、第六条约定，***承担违约金10万元，以及第三方和***不得在提起诉求等约定。明显违反了法律规定，属于无效条款。 B5《工伤赔偿代付协议》《付款申请单》《2020年1月20日的通用交易单》《2020年1月23日的借条和通用交易单》《2020年1月23日的借条和同年7月14日的借条》《2020年3月5日的通用交易单和同年7月14日的通用交易单》复印件一份，欲证实1.2020年1月18日，宏佳公司、***、***共同签订了《工伤赔偿代付协议》。协议约定，***要求宏佳公司从应付给他的保修金中扣除160,000元代为支付给***工伤赔偿款，并同意在结算保修金时，***公司扣除代支付的160,000元。2.同年1月20日******公司申请代其向***支付160,000元的工伤赔偿款，同日宏佳公司通过富滇银行账户将160,000元汇入***的农行账户，履行了代付款义务。3.同年1月23日，宏佳公司以暂借款方式向***支项目保修金150,000元。4.同年3月5日和7月14日，宏佳公司以暂借款方式分别向***支项目保修金30,000元和120,000元，合计支付150,000元。 B6《**水镇保修金支付协议》复印件一份，欲证实1.2020年12月31日，宏佳公司、***与案外人***等各方共同签订《**水镇保修金支付协议》，各方一致确认，***组织工人维修属于***应承担保修责任的**水镇建筑工程项目产生的维修费为103,836元。2.***同意宏佳公司从应支付给***的保修金中扣除103,836元直接支付给***，***不得再与***追偿该笔维修款。 B7《***施工的**水镇建设工程项目在保修期内经多次催告未维修的项目及费用清单》《**水镇室外管网整改协议》《**水镇室外管网整改结算协议》复印件各一份，欲证实***施工的工程项目，在保修期内，出现多处工程质量问题。***公司多次催促，***未进行保修并明确表示不再施工，***公司向多家施工企业询价，已产生和应产生的施工费用合计640,180元，应从***的保修金中扣除。 以上第五至第七组证据欲证实：1.2020年1月18日至同年12月31日，***通过代付和借款等方式已***公司领取保修金：160000+150000+150000+103836=563,836元，至此，按照双方的结算，***所余的保修金仅剩1000000-563836=436,164元。2.在保修期内，出现多处工程质量问题，***公司多次催促，***未进行保修并明确表示不再施工。***公司向多家施工企业询价，已产生和应产生的修复费用合计640,180元，应从***剩余的保修金436,164元中扣除，***应返还宏佳公司有保修金为：640180-436164=204,016元。 经质证，***对第五组证据的三性无异议，对该组证据的证明内容有异议。认为保修金的支付情况为2020年1月18日支付工伤赔偿16万元。2020年1月23日支付保险金保修金10万元，2020年3月5日支付保修金3万元，2020年12月31日支付保修金103836元，合计支付393836元。剩余的保修金为606164元；***对第六组证据的三性及证明内容均无异议；***对第七组证据的三性均持有异议，认为1.该三份证据的出具时间均是2020年4月15日，2020年2月9日，2020年3月5日，也就是刚刚举证的**水镇保修金支付协议之前出具的材料如果说涉案项目确实产生了第七组载明的质量问题并进行维修，按照客观逻辑来说，在2020年12月31日，宏佳公司、中港公司、***以及案外第3人签署的保修金支付协议中就应该进行了总的结算。2.第七组证据并不能证实涉案工程出现其载明的质量问题，并且实质性的进行了修复和产生费用。3.***产生的费用，均是宏佳公司自己进行整理说明，没有其他证据予以佐证，应不予采信。认为扣减的保修金，总额应该是393800.36元，剩余保修金应为606164元。在涉案工程已超过被告诉求扣减的保修金，该工程已经超过保修期保修的期限。对于维修费的问题，12月份都是跟***写的这份协议的时间段是12月30日、31号晚上在***家里面有公司员工高新、**进行，给***把整个一年第一维修结算都在这一张单子里面没有产生其他费用，举证这些东西说通知或者什么东西都是假的，每次通知我们都去维修过，因为到了年底了做了一次结算的。顺源公司未发表质证意见。 B8《关于施甸县**水镇建设项目的工程结算的情况说明》原件一份，欲证实1.宏佳公司拨付给***的工程款均以暂借款形式进行支付；2.经过宏佳公司与***2019年6月6日进行结算，第100-105页***所施工的**水镇项目全部主体工程及全部附属工程的最终结算价为28,800,000元。 经质证，***对第八组证据的三性及证明内容均有异议，该组证据载明1.**之他是在宏佳公司负责工程造价咨询的月报和签证工作。在本案立案后，我方向法庭申请调取宏佳公司的月报以及签证等证据材料，对方未予提供。2.**之既不是监理方，也没有造价咨询的相关资质证件，其出具的情况说明不应采信，如果该说明上载明的施工结算汇总表是作为结算的前提，为什么没有***的签名。3.被告提交的结算协议中，是***公司、中港公司以及***签署的，该份结算两个公司都没有进行**。而**之也没有作为证人出庭进行一个说明，根据法律规定也不应采信。4.已完工建筑面积的单价为398元，并不是被告该才刚才**说结算时以468元结算相互矛盾。其真实性、合法性、关联性均不予认可。根据该情况说明施工汇总表就形成了两稿，可是被告现在基本是提供了四个汇总表，到底是哪个为准？现在提交的第二份情况说明。单价虽然以468元计算，然后面积又进行了变更，我方认为提交的两份情况说明都与客观事实不符合，真实性、合法性、关联性均不应予以认可和采信。顺源公司未发表质证意见。 Ｂ9.证人**之的证言，欲证实双方之间主体和附属工程已经进行过结算，双方的结算协议价格包含了附属工程部分。 经质证，***对证人**之的证言三性均不予认可，认为该证人作证前一直在参加庭审进行旁听，我们认为他影响了证人证言的真实性，对证人产生了干扰和误导，该证人证言不应予以采信。**之与宏佳公司存在劳动关系，其是宏佳公司外聘的工作人员，工资***公司进行发放，由此可见，**之与宏佳公司之间有利害关系，补充一点，**之对他制作的情况说明和审核报告存在差距，以及经过开庭就庭前会议查明，施工结算汇总表并不是像情况说明所述只有两个，而是有四个，而且各有不同各有差异，**之都不能进行一个**说明，所以其真实性、合法性、关联性均不予认可。顺源公司未发表质证意见。 B10《银行交易回执》复印件一份，欲证实施甸县人力资源局在2019年6月3日已经将农民工工资退还，原告***虚假**。《光盘》一份，欲证实1.结算协议中结算总价包含了附属工程。2.主体及附属工程防水均系案外人**所做。《结算表》复印件一份，欲证实案外人**所做主体以及附属工程防水面积。《备案资料以及审核报告》复印件一份，欲证实保山市金建工程造价咨询有限公司系涉案工程拦标价编制单位以及造价咨询受托单位。 经质证，***对银行交易回执，合法性、关联性不予认可，首先这与本案无关，其次根据人社部还有住建部等相关部门印发的工程建设领域农民工工资保证金的规定，退回农民工工资保证金的话是需要宏佳公司作为承包人向人社部门作出书面承诺，该工程不存在为解决的拖欠农民工工资的问题，并且要予以公示，然后才可以返回。并且要予以公示然后才可以返还工资保证金，既然宏佳公司作为承包人都没有和实际施工人原告进行结算并支付农民工工资，在签协议之前还存在农民工工资未结算未支付的问题，宏佳公司是作为承包人是如何向人社局作出书面承诺，保证农民工工资已经全部支付完毕并使人社局向其退回了保证金。对于是否构成了虚假承诺，骗取保证金的行为，这刚好也跟原告所述相吻合，原告不存在虚假**。其次就是被告提交的银行交易回执它只是一个退还的金额，不能证实案涉工程的保证金总额是多少。对《光盘》的录音，对其合法性、真实性、关联性都不予认可，我们要求宏佳公司说明两份录音的时间、录音地点、来源，并提供储存该录音的原始载体。首先两份录音是在未告知并取得被录音人同意的情况下单方录制，属于非法证据，侵犯了被录音人的隐私权，不得作为定案依据。其次，第一段录音是原被告核算工程价款的谈话过程、第3分钟谈到了焊条、第16分钟谈到的瓦、第24分钟谈到了河道、塔楼以及第30分钟提到的室外管网等内容均是主体工程的施工内容，不属于附属工程施工内容，而且当时谈话过程是有两个小时左右，该录音只是谈话过程中的一段，不具备客观真实性和连贯性存在疑点，不能证实附属工程款项已经结算。第二，该录音中的**是原告聘用的劳务人员，与本案无关。对第三份证据结算表发表质证意见，对该证据的关联性以及证明目的均不予认可，**是原告聘用的劳务人员，与本案无关。对备案资料及审核报告的关联性以及证明目的均不予认可。首先被告提交的第四份证据，是宏佳公司作为项目承包人早就存有的审核报告，而原告也将该报告作为证据向法院早已提供一年之久均在选定鉴定公司之前，而在选鉴定公司的时候，无论是被告还是被告的代理人均在场，原被告达成一致为办事便利在保山是有资质的鉴定公司范围内选定鉴定公司，但是被告宏佳公司，中港公司在明知金建公司担任过项目的咨询人的情况下，提出要求金建公司作为鉴定人，原告予以同意，经双方共同选定的。其次，在整个鉴定过程中，被告早已知悉金建公司具有回避事由，但并未申请回避，未对鉴定机构的鉴定资质提出异议，根据建设工程造价鉴定规范第三条以及第三条第五款都规定，鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的应当自行回避，鉴定机构有回避情形，但是当事人未向法院申请回避，由法院决定是否予以回避，鉴定公司应执行法院的决定。虽然本案的鉴定人金建公司担任过鉴定项目的咨询人，但是被告在之前的情况下未申请未提出任何异议而鉴定公司，而金建公司作为鉴定人出具鉴定意见合法并无不当，对鉴定意见的可采性不造成实质影响。中港公司、顺源公司对宏佳公司的该组证据均无异议。 Ｂ11.证人段某的证言，欲证实**在**水镇的主体及附属工程的防水都是**做的。鉴定公司只是确认了工程范围，没有进行实际丈量。经质证原告对该证人**鉴定公司没有测量的证人证言不予认可，因为当时在鉴定现场的时候是这边鉴定人员拿着他的电子的施工图纸，然后与证人进行质证，还有在场的宏佳公司代理人以及中港公司的**等，有很多人都在场，然后进行了一一的确认和测量。中港公司认为证言是完全符合当时客观实际情况，因为当时中港公司的代理人也参与了，确实没有进行过实际测量，就原告所说的拿着图纸确定了施工的范围，**具有客观真实性。顺源公司没有意见。 Ｂ12证人**的证言，欲证实1.我当时是宏佳公司的驻场负责人，**水镇的所有防水项目由**一人完成；2.6月5日签订的结算协议我是全程参与的，因为当时的情况是我们是6月5日的，晚上七八点钟一直结算到6月6日。凌晨才签订的协议。当时还提出就是说我们这一边，我们这边预算的总共结算报表是2600多万，然后***提供的是3000多万，那么当时就是说双方还产生了不和，我还当时和***提出我说我们的建筑总面积才有四万多个平方，然后你的防水就做了五万多这个是明显是不符合的，你不可能把防水做道路上，然后后面的结算就是最后是***手底下把它做防水，**把他的和***的结算的清单发到***的手机上，然后我们就以36000多平方来结算，我们一直到第二天早上结算完。我对这个时间的确定是因为第二天我们**水镇有一个广场舞大赛的决赛，那天我和***在结算完以后我们两个人还去担任了决赛的评委。3.我们19年的6月6日作为结算完成之后，在20年的说让我给***包括维修包括我就附带附属工程水井漏水还去现场处理了。他让我们报修的这一部分主体和附属工程，当中有部分的是维修了，有部分的是到现在还没处理；4.就是第三方鉴定公司两次到**水镇进行鉴定，都没有带任何测量工具。 经质证，原告认为首先鉴定公司到现场勘查了两次，第一次有***、宏佳公司的代理人以及工作人员、中港的法定代表人在场。第二次现场勘查的时候由原告代理人参加，现场勘查的过程中是非常艰辛的，而为什么说是鉴定人有一部分说是他们没有测量，是因为鉴定公司他是拿着发包人委托第三方做的审核报告，审核报告上面明确的载明了这个工程的面积，还有他的图纸也载明了相关的工程面积和范围，然后经过被告、原告的一一指认和确认，对面积有争议的地方，原被告是特意拿了测量工具去测量之后，反而以大体的数据比鉴定人说的数据还要多而不是少。第二点，对证人**的证言，我们认为是不具备真实性，不予采信的。因为当时被告同时也提交了**之制作的一个工程结算情况说明，该情况说明载明了工程的工程量和工程价款，但是怎么凑都凑不出来28800000是怎么构成的，并且当时庭前会议还出现了被告提交的证据原件与复印件不一致，而法官拿到的证据复印件与我方收到的证据复印件不一致的情况，当时我们是已经说申请这个证据是虚假证据，而今天**作为当时旁听的人员，并未作为证人出庭旁听了整个案件过程，参与了整个鉴定过程，指证之后又参与又作为证人，说明自己当时在场，证明这个结算情况，其证人证言是不合法，不具有客观真实性，不应予以采信的。再补充一点，两位证人与被告中港公司和宏佳公司都是其工作关系，具有利害关系。中港公司对该证据没有意见，是客观真实的。顺源公司对该证据没有意见。 被告顺源公司提交证据D《建设工程施工合同》复印件一份，欲证实涉案工程与***无关，他只是联络员，收文件的人。经质证，***对该组证据的三性无异议，宏佳公司系涉案工程的承包人，被告主体适格，在建设工程施工合同上，***虽然是作为文件收件人，但是在宏佳的授权委托书以及在实际施工过程中，***都是项目负责人以及实际施工人。中港公司及宏佳公司对三性无异议，***只是文件接收人，联络员的证明我方均予以认可。 宏佳公司为证实其反诉主张向本院提交如下证据： C1《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》复印件一份，欲证实1.2019年6月6日，宏佳公司与原告***对**水镇建筑工程项目的施工工程量逐项进行了全面的核实，得出宏佳公司应付给***的工程款结算价为28,800,000元，各方均同意按此工程款进行结算。双方确认，宏佳公司在签订协议前已经支付给***工程款24,800,000元，协议签订次日（6月7日）支付给***3,000,000元（实际于6月6日已提前支付），合计支付至27,800,000元，剩余1,000,000元为工程保修金。2.保修金按规定在保修期届满后，经各方确认，***施工的工程没有出现质量问题，***公司支付给***（不计利息）。3.各方均同意该结算协议为最终协议，***不得再***公司提出其他任何要求。4.协议约定***与各施工班组之间的结算和经济关系由***自行处理，与宏佳公司无关。若因***未能处理好与各施工班组之间的结算和经济关系，导致各施工班组找到宏佳公司，每发生一次，***应***公司承担违约金100,000元。5.因该协议发生的纠纷通过诉讼方式解决，相关的诉讼费、保全费、律师代理费等费用全部由败诉方承担。 C2《工伤赔偿代付协议》《付款申请单》《2020年1月20日的通用交易单》《2020年1月23日的借条和通用交易单》《2020年1月23日的借条和同年7月14日的借条》《2020年3月5日的通用交易单和同年7月14日的通用交易单》复印件各一份，欲证实1.2020年1月18日，宏佳公司、***、***共同签订了《工伤赔偿代付协议》。协议约定，***要求宏佳公司从应付给他的保修金中扣除160,000元代为支付给***工伤赔偿款，并同意在结算保修金时，***公司扣除代支付的160,000元。2.同年1月20日******公司申请代其向***支付160,000元的工伤赔偿款，同日宏佳公司通过富滇银行账户将160,000元汇入***的农行账户，履行了代付款义务。3.同年1月23日，宏佳公司以暂借款方式向***支项目保修金150,000元。4.同年3月5日和7月14日，宏佳公司以暂借款方式分别向***支项目保修金30,000元和120,000元，合计支付150,000元。 C3《**水镇保修金支付协议》复印件一份，欲证实1.2020年12月31日，宏佳公司、***与案外人***等各方共同签订《**水镇保修金支付协议》，各方一致确认，***组织工人维修属于***应承担保修责任的**水镇建筑工程项目产生的维修费为103,836元。2.***同意宏佳公司从应支付给***的保修金中扣除103,836元直接支付给***，***不得再与***追偿该笔维修款。 C4《***施工的**水镇建设工程项目在保修期内经多次催告未维修的项目及费用清单》《**水镇室外管网整改协议》《**水镇室外管网整改结算协议》复印件各一份，欲证实***施工的工程项目，在保修期内，出现多处工程质量问题。***公司多次崔告，***未进行保修并明确表示不再施工，***公司向多家施工企业询价，已产生和应产生的施工费用合计640,180元，应从***的保修金中扣除。 C5**、***、**三人的民事起诉状、应诉通知书及民事调解书复印件一份，欲证实1.2021年1月，贵院受理了反诉被告的施工班组**、***、**与***的劳务合同纠纷三案三个原告均起诉要求宏佳公司承担连带支付责任。经贵院调解，***向**、***、**三个施工班组支付工程款380,000元，即***因未于协议约定日2019年6月7日前全额支付以上三个施工班组工程造成违约，应***公司支付挪作他用资金双倍的违约金760,000元。2.因***未能处理好**、***、**三个施工班组的经济关系，***影响宏佳公司支付三次违约金300,000元。 C6《***中国建设银行个人活期明细》《签订<结算协议之后***转入的工程款建设银行除申请外的收入明细》《签订<结算协议>之后***建设银行不涉及施工班组的支出明细》复印件各一份，欲证实：***公司申请，施甸县人民法院向相关银行调取了***建设银行的银行账户流水。经对照***的银行流水，宏佳公司整理出签订《结算协议》之后***建设银行账户的除收入（除宏佳公司转入的工程款外）及不涉及施工班组的支出明细，得出***将工程款挪作他用的资金至少为532,423.93元。 C7《建设工程承包协议书》复印件一份，欲证实《建筑工程承包协议书》第二条第3款第(10)项约定，每道工序完工后，***对施工现场必须清理干净，且在施工过程中不得随意浪费申请人的各种材料，若发现材料浪费，***按所浪费材料的10倍***公司承担违约金。 Ｃ8《宏佳公司通知***进行缺陷修复的微信交流截图》《建筑材料浪费的照片》《**水镇浪费材料计价表》《云南立原工程管理有限公司营业执照副本》复印件各一份，欲证实1.***公司驻场代表**对施工现场的查验，发现***施工过程中存在大量螺纹钢筋、商品混凝土、***等材料的浪费情况（包括因***施工质量不合格需返工造成浪费的情况）。2.宏佳公司委托造价公司——云南立原工程管理有限公司对***所浪费的材料进行测算，得出***造成浪费材料的金额为160117元。3.云南立原工程管理有限公司具备工程造价资质。 经质证，***认为证据Ｃ1-Ｃ4与本诉提交的证据一致，质证意见就与本诉发表的质证意见一致。对证据Ｃ5的三性均无异议，对证明内容有异议，**、***、**起诉***支付相关款项，是由***自行与三人进行了调解，未给宏佳公司造成损失。诉求中的违约金违反了民法典对违约金的规定。对证据Ｃ6真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。认为该证据不能证实***挪用资金且与本案无关。对证据Ｃ7建设工程承包协议书，与本诉案件证据是一致的。对该证据三性无异议，对违约责任规定有异议，其违反了民法典违约责任的规定，不应予支持。对证据Ｃ8的建筑材料浪费照片，**水镇浪费材料计价表、云南立原工程管理有限公司营业执照，三份证据的三性均不予认可。1.关于宏佳公司通知***进行缺陷修复的微信交流截图，我们没有异议，经过通知之后在保修期内的***都进行了修复。2.提供的相关建筑材料浪费，是与客观事实不符，大量照片是属于不合格产品堆放以及质量不合格产品的一些堆放，还有水泥搅柱，以及工地转场的一些照片，这些照片也都是***发送给**的，不存在浪费建材的情况。3.云南立原工程管理有限公司进行了测算，首先照片所体现出来的施工场地已经是不存在了，测算不具有合法性、客观性。 反诉被告***向本院提交如下证据：E《审核报告》《建筑工程承包协议书》复印件各一份，欲证实涉案工程已不在保修期限内。经质证，中港公司认为该组证据与中港公司无关。宏佳公司对审核报告真实性、合法性、关联性均予以认可，但证明目的不认可。对于建设工程承包协议真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，两份协议均不是原告与被告所签订的，对原被告合同之外的当事人是没有任何约束力。审核报告当中第二页，明确载明了保山金建工程造价咨询有限公司系案涉工程的造价咨询委托单位。顺源公司对该组证据没有意见。 本院认为，证据Ａ1中《企业信用信息公示报告》系国家企业信用信息公开系统所公示内容，证实的事实本院予以采信；《合同协议书》《基本建设工程（结）算表审核汇总表》是案涉工程中顺源公司与宏佳公司之间的合同关系，对证实顺源公司将案涉工程发包给宏佳公司这一事实本院予以确认。对于证据Ａ2、Ａ3本院结合其他证据，对原告证实其系案涉工程的实际施工人这一事实予以确认。证据Ａ4与Ｅ中的协议书系同一证据，各当事人对真实性无异议，本院予以确认，证据Ａ5系原告单方委托造价公司做出，被告不予认可，本院对该证据不予采信。证据Ｅ中的审核报告与证据Ａ6附属工程的审核报告系同一内容，真实性、合法性本院予以认可，对于原告的证明目的本院结合其他证据确认。证据Ａ7与Ｃ7系宏佳公司与***自愿签订，真实性、关联性本院予以认可，因涉及工程转包不符合法律规定，合法性本院不予认可。证据Ａ8中收据和合同系原告为委托鉴定的支出，本院予以确认，鉴定意见，因鉴定程序不符合法律规定，本院不予采信。证据Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3原告对被告在**水镇工程已支付款项27800000元剩余10000000元作为保修金予以认可，本院予以采信。证据Ｂ4与Ｃ1系同一证据，其真实性本院予以确认，对于证明目的本院结合其他证据确认。证据Ｂ5与Ｃ2系同一证据、Ｂ6与Ｃ3系同一证据原告认可的已支付保修金本院予以确认，对于原告不认可但被告提交凭证的金额本院予以确认，宏佳公司已支付保修金金额为513836元。证据Ｂ7与Ｃ4系同一证据系维修项目及清单宏佳公司单方做出，本院不予采信，对于实际组织施工的室外管网整改支付金额98000元的事实本院予以确认。证据Ｂ8情况说明，本院结合其他证据确认。证据Ｂ9、Ｂ11、Ｂ12系证人证言，因证人**之、**违反法庭规定，旁听质证过程，本院不予采信，证人段某的证言因**受雇于***，故对其证明目的不予采信，而对于鉴定是否违反程序，本院结合其他证据采信。证据Ｂ10中的《银行交易回执》与本案没有关联系，本院不予采信；《光盘》系试听资料，不符合证据规定，本院予以采信。《备案资料以及审核报告》真实性本院予以确认，对于证明目的本院结合其他证据确认。证据Ｃ5、Ｃ6的真实性本院予以采信，对于证明目的本院结合其他证据确认。Ｃ7证据与Ｄ证据的真实性、合法性本院予以认可，证明目的本院结合其他材料确认。Ｃ8证据的真实性本院予以确认，对于证明目的本院不予采信。 本院经审理认定如下事实： 顺源公司系施甸县***水镇建设项目（主体和附属）工程的发包方。中港公司是该项目的代建方，宏佳公司是工程的承包人。2017年3月12日，宏佳公司与原告***签订《建设工程承包协议书》约定，宏佳公司将施甸县*****水镇建设项目建筑面积约55,000平方米发包给原告***，工程范围包含土建、木工、钢筋等，工程保修期为一年。2017年4月12日，施甸县骏马开发有限公司（后更名为中港公司）与宏佳公司签订《建设工程承包协议书》约定，中港公司将施甸县*****水镇建筑工程项目建筑面积约55,000平方米发包给宏佳公司，工程范围包含土建、木工、钢筋等。2017年9月1日，顺源公司与宏佳公司签订《建设工程施工合同》约定，顺源公司将施甸县***建设项目发包给宏佳公司，工程内容：总建筑面积56,118平方米，包括：商住楼、古城城楼、古城瞭望塔、古城泵房及消防池、古城牌坊、***安防系统、欧式箱变、室外照明工程、室外管网工程、给水系统、河道、场地平整土石方工程等。宏佳公司委托原告***为项目负责人。施甸县***水镇建设项目于2018年12月13日竣工验收。2018年7月5日，顺源公司与宏佳公司签订合同约定，顺源公司将施甸县***建设项目附属工程发包给宏佳公司，工程内容：绿化、石材铺装、景观墙、水景、廊架、亭子等附属工程。原告***于2018年8月8日草拟《建设工程施工协议》、2018年10月28日草拟《**水镇古城-景观绿化项目劳务施工协议》交***公司，约定由***组织实施宏佳公司承建的施甸县***建设项目附属工程外墙、屋面瓦漆、**水镇古城-景观绿化项目中的部分工程项目，宏佳公司未在上述协议签字。原告***组织人员对上述附属工程进行施工，施甸县***建设项目附属工程于2018年12月18日竣工验收。2019年6月6日，原告与宏佳公司、中港公司三方签订《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》对工程价款、价款支付方式、保修金支付方式、及其他违约责任进行约定。现原、被告对上述结算是否含附属工程款项存在争议，经原告***申请，本院委托保山市金建造价咨询有限公司对施甸县***建设项目及施甸县***水镇建设项目附属工程的工程造价进行鉴定，2022年11月2日，保山市金建造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用签订协议时的法律、法规。被告宏佳公司在承包的**水镇主体及附属工程的建设工程项目后，与原告***订协议，将主体、附属等工程交由无任何建设施工资质或劳务分包资质的原告***进行施工，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于违反法律法规强制性规定的合同，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未建筑业企业资质取得或者超越资质等级的；”之规定，认定本案原告与被告宏佳公司签订的《建设工程承包协议书》属于无效合同。《建设工程施工协议》《**水镇古城-景观绿化项目劳务施工协议》虽然只有原告的单方签字，但原告实施合同中涉及的项目，宏佳公司默认原告的行为，事后追认该合同的效力，故该合同成立，因其违反法律法规强制性规定，故该两份协议为无效合同。**水镇主体及附属工程项目均已竣工验收并投入使用，因此，原告请求支付所欠工程款的请求应当予以支持。本案争议的焦点为原告***与被告中港公司、宏佳公司之间的工程结算是否包含附属工程？从案涉结算协议来看，协议未明确注明是否包含附属工程部分，原告***认为结算不包含附属工程价款仅为主体工程价款，而被告宏佳公司认为结算已包含附属工程并除质保金外已支付相应款项。因双方争议较大，本院依据原告***的申请，委托保山市金建工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具鉴定意见书，但根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”的规定，本案中该鉴定机构在接受委托后仅由鉴定人**一人进行鉴定，鉴定程序违法，故该鉴定意见本院不予采信。原告***提交的其他的证据不足以认定三方结算协议不包含附属工程部分的款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中应当由原告承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告支付欠付工程的诉讼请求不予支持。 对于反诉原告宏佳公司向本院提出的反诉请求，是基于***与宏佳公司签订的《建设工程承包协议书》中涉及到的双方义务及赔偿责任约定等及***、宏佳公司、中港公司三方签订《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》中约定义务及违约责任而主张的，原告***与被告宏佳公司签订的一系列工程分包合同系无效合同，而《**水镇建筑工程项目工程款结算协议》系基于建设工程分包合同而产生的从合同，其核心内容都是源于主合同关系，并非在当事人之间缔结了与主合同并行的新的债权债务关系，其效力如何取决于最初的合同关系故该结算协议也属无效合同，故本院对于宏佳公司的反诉主张均不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第一项、《司法鉴定程序通则》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）云南宏佳建筑工程有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费19,250元，减半收取计9625元，由原告（反诉被告）***负担，反诉案件受理费33,442元，减半收取计16,721元，由被告（反诉原告）云南宏佳建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　杨　钒 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十三日 书记员　　聂　堃