***、王天金建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川13民终2097号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1963年6月24日，汉族，住南充市顺庆区。

上诉人（原审被告）：王天金，男，生于1968年7月10日，汉族，住南充市高坪区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：白中祺，四川由真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南充市佳鑫房地产开发有限公司，住南充市东方巷22号。

法定代表人，何培树，执行董事长。

委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。

原审第三人：南充市力胜建筑工程有限公司，住南充市顺庆区滨江中路二段159号。

委托诉讼代理人：蔡维平，女，汉族，生于1988年11月23日，系公司员工,住四川省南充市顺庆区。

原审第三人：四川华宇工程监理咨询有限公司，住成都市武侯区武侯大道顺江段77号汇点广场2栋1004号。

法定代表人，马强。

委托诉讼代理人：罗艳萍，女，汉，生于1968年9月1日，住重庆市渝北区。系公司员工。

南充市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司）与***、王天金建设工程施工合同纠纷一案，四川省南充市顺庆区人民法院作出（2015）顺庆民初字第4395号民事判决发生法律效力后，王天金、***不服向本院申请再审。本院于2017年10月11日作出（2017）川13民申62号民事裁定书，裁定对该案进行再审，并由本院提审。本院审理后作出(2017)川13民再54号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。顺庆区人民法院重审中，依法追加南充市力胜建筑工程有限公司（以下简称力胜建筑公司）、四川华宇工程监理咨询有限公司（以下简称华宇监理公司）为第三人参加诉讼。顺庆区人民法院重审后作出(2018)1302民初949号民事判决，***、王天金不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人王天金及上诉人***、王天金的委托诉讼代理人白中棋、被上诉人佳鑫房地产公司的委托诉讼代理人胥文、华宇监理公司的委托诉讼代理人罗艳萍到庭参加了诉讼。原审第三人力胜建筑公司未到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法启动鉴定并扣除审理期限。本案现已审理终结。

***、王天金上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，该判驳回佳鑫公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审事实认定错误。首先，一审认定上诉人与南充市力胜建筑工程有限公司是挂靠关系的事实认定错误。一审没有证据证明，完全靠推定来认定上诉人与力胜建筑公司是挂靠关系是完全错误的。力胜建筑公司自认被上诉人与其签订内部承包合同建立了挂靠关系，所属工程是被上诉人自己建设自己收益的工程项目，是被上诉人借用了力胜建筑公司的资质，可一审法院却置之不理；上诉人举出了被上诉人的经理何明、宋江夫妻二人与力胜建筑公司所签订的《组建分公司合同书》，以及管理费六年10万元的约定和宋江、何明的承诺书，充分证明了被上诉人自己建设自己收益。这与力胜公司的陈述是完全吻合的，能相互印证；按照常理，如果上诉人挂靠力胜公司，就应当是上诉人与力胜公司签订内部承包合同，由上诉人向力胜公司缴纳管理费；从利益角度来分析，被上诉人作为开发商，对开发的房屋享有巨大利益，而自己又作为承建方，施工方的利益也收入囊中，开发利益与施工利益均占。该利益与上诉人只承建的部分工程利益谁大谁小一目了然，一审却以上诉人只能挂靠才能获得利益来推定，没有事实基础；最后，合同是被上诉人安排的格式合同，如果是上诉人挂靠，承包人处既没有力胜建筑公司的盖印，也没有力胜建筑公司向被上诉人出具上诉人是其委托代表人的委托书，上诉人就能代表力胜建筑公司，明显不符合常理和惯例，一审判决却以此违反常理和惯例的事情进行推理，其结论明显是站不住脚的。第二，一审认定南充市城市规划管理委员会办公室“放验线记录单”中施工单位一栏“蒋某”的签名代表上诉人事实认定错误。该“蒋某”并不是上诉人聘请的蒋某所签名，因为在本案中，代表施工方签名的蒋某签名有许多，唯独在“放验线记录单”上的“蒋某”的签名既有涂改，又与其他的蒋某签名有很大不同，肉眼就能分辨，一审却置该事实于不顾，枉法裁判。2.一审程序违法。在一审庭审中上诉人多次指出“放验线记录单”中施工单位一栏“蒋某”的签名不是上诉人聘请的蒋某签名这一重大事实的情况下，南充中级人民法院（2017）川13民再54号民事裁定书也明确该事实不清，发回重审，可一审法院仍然没有查明该事实，同时，没有进行释明，也没有以职权进行鉴定，就径行判决认定，明显程序违法。3.一审法律适用错误。一审既然引用了《四川省实施办法》第二条第二款和《四川省城乡规划条例》第四十九条第一款的有关规定，明确了建设工程放线的主体单位是建设单位或个人，却歪曲法律适用，将建设工程放线的主体责任认定为施工人，进而认定到上诉人，同时认定上诉人施工能力缺乏，是导致本案后果的基本原因。

佳鑫公司辩称：1.一审法院认定事实清楚适用法律正确。2.组建分公司合同没有履行，何明和宋江的分公司没出现。3.上诉人以建设工程施工合同起诉佳鑫公司，主张佳鑫公司将利益占为己有不成立。4.双方签订的合同不是格式合同，上诉人对于合同是真实意思表示并没有提出异议，也没主张受到胁迫欺诈。5.上诉人主张南充市规划管理委员会办公室的蒋某的签字不是其本人的签字，上诉人没有举出任何证据证明，审查签字的权利是规划主管部门。6.上诉人提到了一审程序违法，一审程序不违法，没有提供证据证明。7.适用法律上，只有规划部门进行放验线后才能施工，上诉人原案答辩中称，他们没有参加放验线，没有批准就施工，其就应当承担责任。8.本案是按照批准的面积修建，是由于位移占了红线进行了处罚，实际面积没有变化。

华宇监理公司辩称：该工程的放验线，该公司没参加，该公司只对施工过程监理。

力胜建筑公司提供书面答辩意见称：1.佳鑫公司原法定代表人何明与力胜建筑公司签订内部承包合同，挂靠力胜建筑公司“香意湾”项目系佳鑫公司自己修建自己收益的工程项目，佳鑫公司借用了力胜建筑公司的资质办理相关手续，力胜建筑公司给予相应配合，没有参与实际施工。2.力胜建筑公司未在佳鑫公司与***、王天金为代表的的《建筑工程施工承包合同》上加盖公司印章，此合同如何签订该公司不知情。3.“香意湾”2号楼发生偏移，该公司不清楚事实发生过程。4.佳鑫公司与为原告、王天金建设工程施工合同纠纷，与该公司无关。

佳鑫房地产公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令***、王天金赔偿因所承建的“香意湾”2号楼发生偏移给该公司造成的损失200余万元；2.判令***、王天金承担整改发生的费用（数额待鉴定）。

原审查明：1.各方当事人的合同关系。2010年8月9日，佳鑫房地产公司与***、王天金签订《建筑工程施工承包合同》，将其开发的坐落于南充市顺庆区镇江东路（香意湾）2号楼商品房的建设工程施工发包给力胜建筑公司，承建工程范围为全部土建工程（门窗、装饰、水电安装、外墙保温除外）。***作为乙方代表签字，王天金等作为项目经理在合同上签字；佳鑫房地产公司加盖了公司印章，而力胜建筑公司未加盖印章。所属工程为***、王天金二人合伙投资、组织施工，并以挂靠力胜建筑公司的名义承建，***、王天金为所属工程的实际施工人。佳鑫公司聘请华宇监理公司对所属工程监理施工。

2.相关施工事实。2010年8月10日，佳鑫房地产公司的工作人员罗某某与***、王天金的工作人员蒋某某对2号楼的点线（位）进行交接，并制作2号楼的点线（位）交接记录单，在备注一栏载明：2＃楼s轴定位与1＃楼37轴与围墙上的已交点②为一条直线且重合，点①为1＃楼37轴，点②为围墙上已定点，1＃与2＃楼间的距离为21米。

南充市城市规划管理委员会办公室放验线记录单载明：2010年9月15日，双方当事人派员参与测绘单位南充市城乡规划设计研究院对2号楼放验线，南充市城市规划管理委员会办公室派员进行验线。该“放验线记录单”（2号楼）记载了放验线参加单位人员签字以及平面简图。本案诉讼中，一审法院通过前去规划行政部门调取“放验线记录单”（2号楼）资料并经庭审质证。

3.纠纷产生事实。2013年8月30日，南充市城乡规划局第十八次业务办公会会议纪要认定：“香意湾”1号楼东南端向道路中心线偏移0.77米，2号楼东北端向道路中心线偏移0.67米，东南端向道路中心线偏移2.75米。

2015年3月18日，南充市城乡规划和测绘地理信息局作出南规罚《2015》第004号行政处罚决定，查明1号楼偏移面积100.8平方米；2号楼偏移面积1,007平方米，决定没收佳鑫公司1、2号楼偏移部分的销售收入1,828,200元，罚款556,900元，合计2,384,393元，同时责令改正违法行为。

2015年3月19日，佳鑫公司按处罚决定书缴款2,384,393元。

4.相关事实。“香意湾”2号楼位于“香意湾”1号楼南面且后于“香意湾”1号楼的修建。

原一审诉讼中，一审法院进行现场勘验，确认建成的2号楼东南端退回2.75米后，佳鑫房地产公司交给的②号点并不在其交接记录单所标注围墙上。同时，原一审诉讼中，佳鑫房地产公司未提出2号楼整改方案，也未申请对整改费用进行司法鉴定。

***、王天金已以佳鑫房地产公司为被告提起诉讼，请求判令支付拖欠案涉工程款2,277,954.07元，现案件正在诉讼之中。

南充市中级人民法院（2017）川13民再54号民事裁定认为，佳鑫房地产公司是否指示王天金、***按2010年8月10日的点线（位）交接记录单上载明的点线（位）进行施工；2010年9月15日南充市城市规划管理委员会办公室放验线记录单上载明的相关单位及人员是否均到场进行放验线并签字确认；相关部门和人员是否发现偏移，是否提出整改等相关事实，对认定案涉建筑位置偏移是谁的过错造成有重要作用，但一审法院未查明上述事实，导致案件基本事实不清。

原审法院认为，1.关于案涉建设工程施工合同的合同关系以及合同效力的确定。（1）首先应当确认，一是，虽然所属工程（“香意湾”2号楼）《建设工程施工合同》力胜建筑公司没有在合同上签字或者加盖公司印章，但是后来的验收等材料反映所属工程系以力胜建筑公司的名义所修建；二是，所属工程《建设工程施工合同》的承建方实际系个人***、王天金。而争议的焦点在于，是佳鑫房地产公司挂靠力胜建筑公司自建还是***、王天金挂靠力胜建筑公司承建。由于***、王天金未能举出确实、充分的证据证明所属工程系以成立的“三分公司的名义修建”，即佳鑫房地产公司自建；由于佳鑫房地产公司直接接受***、王天金为合同相对人履行案涉建设工程合同的权利义务，并直接向***、王天金主张赔偿；加之，与之相对，***、王天金也已通过诉讼直接向佳鑫房地产公司追偿所属工程的建设工程价款。据上，根据建设工程的一般交易规则和习惯，作为承建方***、王天金只能通过挂靠力胜建筑公司承建所属工程才能实际获得施工利益，就此足以认定***、王天金系借用力胜建筑公司承建所属工程，二人属于实际施工人。否则，***、王天金无法实现其承建所属工程的利益。由此，应当确定佳鑫房地产公司实际系与***、王天金并与力胜建筑公司之间建立了建设工程施工合同关系。

（2）基于挂靠导致所属《建设工程施工合同》无效。由于***、王天金系借用力胜建筑公司资质承建案涉工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条以及国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《建筑工程施工承包合同》应当无效。

2.“‘香意湾’2号楼东北端向道路中心线偏移0.67米，东南端向道路中心线偏移2.75米”的原因认定。（1）佳鑫公司举出的“点线（位）交接记录单”不能单独证明偏移原因在于佳鑫房地产公司。根据示范文本住建部、工商总局《建设工程施工合同》通用条款，发包人应在开工日期前向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。本案发包人佳鑫房地产公司应向***、王天金提供所属工程的施工图纸等相关资料，载明的测量基准点、基准线和水准点等具有真实性、准确性和完整性，基于施工单位具有相应的专业作业能力如使用器材等手段，而建设方常常缺乏相应的专业能力，为此，只要建设方确保了其提供资料的真实性、完整性，而通过作业最后确保测量基准点、基准线和水准点的准确性则在于施工单位，即按图施工作业。退一步而言，即使现场交点存在一定的问题，施工单位也应凭借其专业能力通过仪器、器材等等手段，根据发包人提供的资料予以校正。由此，***、王天金凭其举出的“点线（位）交接记录单”以证明偏移原因就在于佳鑫房地产公司的依据和理由明显不足。

（2）南充市城市规划管理委员会办公室“放验线记录单”（2号楼）具有规划法律效力的放验线文件，系正确施工的基本依据。“放验线记录单”（2号楼）符合《四川省实施办法》第二条第二款“建设单位或个人提交建设工程施工图，经城市规划行政主管部门审查，确认符合城市规划要求后，核发建设工程规划许可证。建设单位或个人持建设工程规划许可证和其他有关批准文件，办理开工手续；经城市规划行政主管部门现场验线后，方可施工。”《四川省城乡规划条例》第四十九条第一款“在城市、镇规划区内的建设工程取得建筑工程施工许可证或者开工报告批准文件后，建设单位或个人应当按照建设工程规划许可要求，委托具有相应资质的测绘单位进行建设工程坐标放线。建设工程放线后，向核发建设工程规划许可证的机关提出验线书面申请。核发建设工程规划许可证的机关应当自接到书面申请之日起十日内，到现场进行验线，经验线合格后方可准予开工”的规定，无论从形式还是其内容均显示其放验线的正确性。***、王天金提出“放验线记录单”存在的问题缺乏基本依据证明，***、王天金凭其推定无法否定“放验线记录单”（2号楼）的法律效力。由此，“放验线记录单”（2号楼）既是有效判断、确定所属工程的划线、验线正确的基本依据，也是有效修正划线的依据。即使“点线（位）交接记录单”所涉点线（位）交接存在一定的问题，也已经被“放验线记录单”（2号楼）载明的放验线作业所纠正。由于“点线（位）交接记录单”载明图示内容与佳鑫房地产公司提供的施工图相符合，***、王天金的按图施工既是按照“点线（位）交接记录单”以及佳鑫公司提供的施工图施工，而非按照其他要求施工。

（3）“香意湾”1号楼的偏移与“香意湾”2号楼的偏移没有直接的因果关系。据上，应当确认，导致“偏移”的原因为施工所致，责任只能确认在于施工方，即本案***、王天金。建筑法律规范严格禁止借用建筑资质承承工程，以防止其施工能力等的缺失而致施工质量问题。***、王天金个人借用力胜建筑公司的资质承建案涉工程，因其基本施工能力的缺失，应当是导致本案后果的基本原因。

3.责任的确定。（1）实际施工人***、王天金借用建筑资质承建建筑工程，其行为违反了建筑法规范的相应规定，其施工能力既导致了偏移后果，也决定了在施工的过程中难以尽早发现“偏移”以防止损失的扩大。***、王天金应当按图施工，并对施工质量负责，按照“放验线记录单”（2号楼）载明的验线施工以及按照施工图纸施工，纠正之前的错误。就此，***、王天金称系按照甲方的要求施工，所以应当归责于佳鑫房地产公司的理由显然不能成立。为此，依照国务院《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款“施工单位对建设工程的施工质量负责”之规定，***、王天金应当承担主要的责任。（2）佳鑫房地产公司对***、王天金借用建筑资质承建建筑工程的违法行为明知且予以接受，违反了建筑法规范的相应规定，其行为过错。同时，佳鑫房地产公司聘请了监理公司履行监理职责，由于没有及时发现“偏移”，最后导致了损失的扩大，也不能忽略。据上，佳鑫房地产公司应当承担次要的责任。

（3）没有证据显示规划部门在记录“点线（位）交接记录单”具有责任。据上，建筑法规范严格禁止个人借用建筑资质承揽、承建建设工程，以保障建设工程的质量以及规范建筑市场。而本案所属工程，系***、王天金借用建筑资质承建，且佳鑫房地产公司对此明知和接受，最后导致所签《建筑工程施工承包合同》无效，所属工程“偏移”的后果。***、王天金应当承担主要的责任，佳鑫房地产公司也应分担相应的责任。据上，根据本案的具体情况，双方按照3比7的比例分担为宜。

4.损失的确定。根据2号楼超出面积在1、2号楼超出总面积的占比，本院酌定2号楼的损失为2,384,393×1,007÷（100.8＋1,007）=2,167,434元，***、王天金应当赔偿佳鑫房地产公司损失2167,434×70%=1,517,203.8元，其余损失由佳鑫房地产公司自行承担；佳鑫房地产公司要求***、王天金承担整改发生费用事实诉请，因佳鑫房地产公司未提供有关费用的证据，不予支持。

综合上述，施工单位对建设工程的施工质量负责；建设工程分包、施工应当严格执行建筑法相应规范，确保施工质量，规范建筑施工市场。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条之规定，依照国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十六条第一款之规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，依照《四川省实施办法》第二条第二款、《四川省城乡规划条例》第四十九条第一款之规定，判决：一、***、王天金于判决生效之日起十日内赔偿佳鑫房地产公司1,517,203.80元。二、驳回佳鑫房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，由佳鑫房地产公司负担6,840元，***、王天金负担15,960元。

二审中，上诉人提供以下证据支持其请求：第一组证据:1.2010年8月10日香意湾2号楼点线（位）交接记录单;2.2010年9月15日香意湾2号楼放验线记录单（来源于规划部门）;3.2010年9月15日香意湾1、4幢放验线记录单;4.勘验笔录。拟证明内容：上诉人是按照建设方所交付的点线进行施工，在原一审勘验笔录也证实建设方所交付点与1号楼在一条直线上。2010年9月15日放验线记录单上的“蒋某”不是蒋某本人的签名。在2010年9月15日对1、4幢进行放验线。第二组证据：1.香意湾1、2、4号楼建设工程规划验收合格证；2.一审法院（2015）顺庆民初字第4395号民事庭审笔录手写第1页划红线部分；3.一审法院（2018）川1302民初949、958号法庭审理（2018年6月15日开庭）笔录划红线部分；4.（2018）川1302民初949、958号法庭审理（2018年11月20日开庭）笔录划红线部分。拟证明：2号楼经规划验收合格；力胜公司与王天金、***不是挂靠关系，是何明、宋江既代表开发商，又挂靠力胜公司自建的项目，重审一审认定是王天金、***挂靠力胜公司事实错误；香意湾2号楼后于1号楼修建，且是在2010年9月15日放验线后修建；建设方认可2010年8月10日的放验线。申请证人蒋某出庭提供以下证词：1.他是以前上诉人聘请搞施工的。他们进场的时候，甲方基坑已经挖了3米。2.2010年8月10日，他与佳鑫公司的罗总进行点线（位）交接。罗总交点，他做记录，然后在办公室双方签字确认。当时交了三个点，以1号楼为参照交了一个点，靠石油学院那个围墙上佳鑫公司做好了的一个点，和一号楼平行有个点。第二天下暴雨，大概抽水抽了20多天，由于水浸泡达不到承载力，就往下挖，后来在垫层上用漆标注并弹墨线。3.他找佳鑫公司的罗总申请规划局验线大概是9月12日，三四天时间后罗总说基础可以继续施工了，由于办公室也介绍罗总是项目负责人，罗总说可以做起走了他们也没质疑。9月20日前，对基础、钢筋、模板开始安装。他没参加规划局组织的验线，验线单上的“蒋某”不是他签的。4.在原来一审中，一审法官对于2号楼进行现场勘验，他参加了的，当时先去的地方是在公路上，后去里面，刘法官（一审法院刘先平）让他指点，他就带到围墙那去，那个时候线印记还看得到。刘法官问他是不是罗总确认了的，他说肯定不可能我自己画一个。现在和1号楼那个轴线都还在一条线上。按照罗总交点，2号楼与1号楼平行，2号点和1号点当时莫发参照公路。5.施工时佳鑫公司提交了施工图。对于施工中放线，进场前是甲方放的，罗总说让他们（上诉人方）照这个做。基坑里的轴线是他们（上诉人方）自己弹的，甲方不可能把每个地方都做了，甲方把交叉控制线给他们定了。交点是以大地坐标，当时的环境是不行的，佳鑫公司对基础开挖了三米，而且也积水了，大地坐标在开挖后也就没了。建筑惯例，是甲方要把坐标以射线引出。6.2010年8月10日甲方和施工单位进行点线交接内容是对2号楼房屋的横向纵向轴线的交接。这次点线交接甲方没告诉坐标点，没有提供坐标点的总平面图。甲方可能是委托第三方放了坐标点，以射线的形式引导到外面的建筑了。他们（上诉方）去的时候土方已经挖了三米深了，临街还做了挡墙的基础。坐标点无法固定在原位置上。甲方给施工方交的点定位，施工方把轴线弄到基坑里，规划局来验线。7.2010年9月15日的验线是复线。正规的复线，是混凝土结构前复线，基础土方开挖完，规划局就该来复线。2010年8月20日的放线测量，是平面图上的尺寸，是甲方监理的复核。8.上诉人对2号楼施工是以力胜公司的名义施工。

佳鑫公司质证认为，1.第一组证据中第一份和第二份证据是上诉人在最早的一审中举出的证据，上诉人当时对这两份证据的三性是认可的。第一次审判结束后，上诉人没有交上诉费，在再审中提出了对自己证据的异议。蒋某签字的问题也是再审中提出来了。第一份证据确实进行了点线（位）交接但不是法定依据。第四项勘验笔录，该公司也参加了勘验，法官是通过肉眼观看，没有带任何技术人员，也没有专业人士参加，墙上的点该公司当时是认可的，但是否有同一性是没法确认的。第三份证据1、4栋放验线记录单，1、4栋是否合规合法与本案无关。2.第二组证据，第一份上诉人想证明1.2.4号楼是合格的，合格证是接受了行政处罚后发的。对于所有庭审笔录真实性无异议，但对上诉人提到的或勾画出来的，都是庭审中没有表述准确的。比如对方引用了何明的说法，提到了8月10日有个放验线，9月15日也有放验线，这是定点，要等规划部门验收，上诉人理解有误。上诉人认可了蒋某是他们聘请的，如果是佳鑫公司自修自建，工程技术人员应当是佳鑫公司聘请，证明了2号楼不是佳鑫公司自修自建。佳鑫公司针对证人证言质证称，1.只认可交接单的真实性。2.佳鑫公司无权标记坐标点，是规划部门引点。3.2号楼施工时1号楼已修建了一部分。4.上诉人进场时2号楼基础已经开挖了3米深。

二审中，上诉人对2010年9月15日验线单上施工方“蒋某”申请笔迹鉴定，对“案涉“香意湾2号楼”与建设方的2010年8月10日点线（位）交接记录单、围墙上遗留点是否一致，是否修歪（超出红线），如果修歪（超出红线）是哪方原因造成”申请鉴定。本院依法委托四川旭日司法鉴定中心对载明时间“2010.9.15.”的《南充市城市规划管理委员会办公室放验线记录单》中“蒋某”签名是否是蒋某本人所签进行鉴定；依法委托成都盛山测绘有限公司对“***、王天金修建的房屋是否按照佳鑫房地产公司提供的点线（位）、施工图等进行修建，2号楼发生偏移的原因，以及***、王天金对2号楼发生偏移是否存在过错。”进行鉴定，因鉴定机构无法对鉴定事项中的原因、过错进行鉴定，经本院同意，仅对“***、王天金修建的房屋是否按照佳鑫房地产公司提供的点线（位）、施工图等进行修建”进行鉴定。

2019年9月26日，四川旭日司法鉴定中心作出鉴定意见：载明时间“2010.9.15.”的《南充市城市规划管理委员会办公室放验线记录单》中“蒋某”签名不是出自蒋某的笔迹。鉴定费1.5万元。

2019年12月20日，成都盛山测绘有限公司作出《建筑物勘验测量技术报告》，载明：1.1＃楼与2＃楼之间的实测距离为21.66m；2.2＃楼东北角墙角点①号点与②号点之间的连线距离为0.01m;2＃楼东南角墙角点①号点与②号点之间的连线距离为0.18m;由于②号点点位现场为墨线标记，时间久远现场模糊不清，影响测量精度；①号点点位墙角抹灰厚度因素，综合考虑认定2＃楼东侧外墙线与1＃楼东侧外墙线基本在一条直线上。3.依据委托方提供的点线（位）交接记录单和规划总平图以及测量结果得出以下结论：⑴实测①号点与②号点之间的连线方向与点线（位）交接记录单中的①号点与②号点之间的连线方向相符；⑵实测1＃楼与2＃楼之间的距离与点线（位）交接记录单中的1＃楼与2＃楼之间的距离不符。鉴定费2.1万元

佳鑫公司对四川旭日司法鉴定中心作出鉴定意见质证认为，认可鉴定的真实性合法性，但对关联性不认可。放验线记录单不是由建设单位组织形成，而是国家机关组织形成国家公文书证。现在只能证明不是蒋某本人签名，但不能证明是建设单位代签，也不能证明上诉人未参加放验线。

佳鑫公司对成都盛山测绘有限公司作出鉴定意见质证认为，对三性均不予认可。该技术报告未测而先出结果，自创委托鉴定事项，鉴定申请为是否符合点线（位）施工图。但技术报告内容可知是一条直线相重合的，鉴定单位将申请及委托事项改变。鉴定机构明知不可为而为之，以综合考虑推断为基本在一条直线上，有违科学。既然现场模糊不清，就不存在测绘条件，通过综合考虑得出的结果有违科学精神。技术报告拿出的是方向相符，已经否定了基本在一条直线上、重合的结果。报告上也说了不符，也证明了王天金、***修建的房屋与1号楼不在一条直线和距离不符。报告说点线是双方现场指认，佳鑫公司没有指认过，后鉴定机构回复称为力胜公司指认，但技术报告中依然未改。技术报告加盖过期章，佳鑫公司2020年4月8日提交了征求意见稿的意见，技术报告是在2020年5月13日之后的报告，应该加盖2020年的章，而加盖了2019年的资料章，报告无效。加盖2019年的章是因为鉴定机构在2020年未获得资质。作业声明书澄清说明没有半点结论，法院要的结论而不是声明，技术报告达不到法定的三性要求。技术报告附件没有测绘人员的资质证书。测绘现场指认的点，并非交接单上的点，交接单也是对方提交的。点位线交接单是示意图，施工方应当固定保护当初的点，而不是随意指认一个点。没有固定保护当初的点，现场又模糊不清。工程造价鉴定，上诉人提交了图纸，应当按图作业，发包人的图纸正确，是施工方的施工结果。上诉人参与了放验线，现在称未参与。第一次庭审中***亲笔签字提交了放验线记录单及平面简图，验收合格是当时庭审笔录记载的。佳鑫公司提出重新鉴定申请，理由：1.技术报告未测先出结果；2.鉴定机构明知不可为而为之，强行鉴定，违反专业水准和科学准则；3.技术报告编造事实；4.技术报告使用过期的资料成果印章，没有加盖鉴定机构印章，测绘人员没有执业资质证书。

上诉人对两份鉴定意见均予以认可。原审第三人未提出质证意见。

二审查明，成都盛山测绘有限公司的资质证书（编号：乙测资字5112829）上有效期至2019年12月31日。2019年12月10日，四川测绘地理信息局发出公告：我省乙、丙、丁级测绘单位取得的测绘资质证书均于2019年12月31日到期。决定将本公告发布之日前，我省测绘单位依法取得的乙、丙、丁级测绘资质证书有效期延至2020年12月31日，不再换发新证书。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案是佳鑫公司开发的“香意湾”2号楼发生偏移，超过规划红线，规划行政机关给予佳鑫公司没收相应收益并给予相应罚款，佳鑫公司就被没收的收益和罚款，向实际施工人***、王天金主张赔偿。本案争议焦点是“香意湾”2号楼发生偏移是否归责于***、王天金。

根据双方当事人提供的证据，可以认定“香意湾”2号楼由佳鑫公司发包给***、王天金，***、王天金对外以力胜建筑公司名义施工，佳鑫公司与***、王天金签订的建设工程施工合同因***、王天金不具备建筑施工资质，当属无效。

***、王天金进场施工时，佳鑫公司提供了“香意湾”2号楼的以1号楼、围墙为参照的点线（位），该点线（位）确定2号楼摆放的具体位置。在***、王天金对2号楼定位后，由规划部门组织进行了验线。在验线合格后，***、王天金开始对2号楼施工。诉讼中，经***、王天金申请，本院依法对***、王天金是否按照佳鑫公司提供的点线（位）修建进行鉴定，经鉴定机构鉴定认定，⑴实测①号点与②号点之间的连线方向与点线（位）交接记录单中的①号点与②号点之间的连线方向相符；⑵实测1＃楼与2＃楼之间的距离与点线（位）交接记录单中的1＃楼与2＃楼之间的距离不符。表明***、王天金对2号楼施工，除与1号楼的间距多出0.66米，其余未背离佳鑫公司移交的点线（位）施工。

房屋修建竣工后，规划验收发现2号楼东北端距道路中心线间距偏移0.67米，东南端距道路中心线间距偏移2.75米。而2号楼超红线事实，按佳鑫公司的陈述，系规划部门在佳鑫公司、***参与下进行测量的结果，***对此无异议，表明2号楼偏移事实客观存在。但是，施工前经过规划部门验线合格，表明验线前的放线合格，放线合格说明施工人***、王天金对2号楼定位正确，按理不应当出现2号楼超红线问题。问题可能出现在以下环节：第一，佳鑫公司移交给***、王天金的点线位可能不准确。根据证人蒋某陈述，他们进场施工时佳鑫公司已进行初步放线，基础已部分开挖。一般情况，对于待建房屋的放线定位，应由施工单位在监理单位监督下，依据建设单位提供的测量控制坐标点进行，而佳鑫公司提交的以1号楼、围墙为参照的点线（位），根据规划部门的行政处罚决定书内容反映，1号楼也出现了超红线情况。第二，规划部门组织的验线可能未严格把关。验线应当有施工人代表参加，而验线记录单上施工单位代表签字栏“蒋某”，经蒋某本人辨认、鉴定机构鉴定，不是蒋某本人签字。蒋某也称不知道、没参加规划部门组织的验线。

虽然现有证据证明***、王天金原则上是按照佳鑫公司移交的点线位施工，但是，其作为施工人应当知道建筑物的定位放线需要建设单位提交的测量控制坐标点，轻信佳鑫公司提供的点线位，存在过错；同时，***、王天金应当知道作为个人不能参与工程施工，而仍然承接施工，也存在过错。佳鑫公司未按规定提供定位放线依据，且明知***、王天金无承建工程资质，仍与***、王天金个人建立建设工程施工合同关系，存在过错。因此，对于2号楼发生偏移超占红线产生的损失2,167,434元，佳鑫公司与***、王天金应当按照各自过错大小予以分担。酌定***、王天金承担损失的30％，其余由佳鑫公司自担。

佳鑫公司不服四川旭日司法鉴定中心作出的鉴定意见，申请重新鉴定，理由：1.技术报告未测先出结果；2.鉴定机构明知不可为而为之，强行鉴定，违反专业水准和科学准则；3.技术报告编造事实；4.技术报告使用过期的资料成果印章，没有加盖鉴定机构印章，测绘人员没有执业资质证书。因第一、四项理由与事实不符，第二、三项理由没有证据证明。故对佳鑫公司的重审鉴定申请本院不予支持。

综上，***、王天金的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院(2018)1302民初949号民事判决；

二、***、王天金于本判决生效之日起三十日内赔偿南充市佳鑫房地产开发有限公司650230.2元。

三、驳回南充市佳鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2.28万元，由佳鑫房地产公司负担1.596万元，***、王天金负担6,840元。二审案件受理费2.28万元、鉴定费3.6万元共计5.88万元，由佳鑫房地产公司负担4.116万元，***、王天金负担1.764万元。

本判决为终审判决。

审判长　　周朝阳

审判员　　何顺红

审判员　　蒙琼梅

二〇二〇年九月十四日

书记员　　杨鹏立