南充市佳鑫房地产开发有限公司与严永国、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

南充市顺庆区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)1302民初949号

原告：南充市佳鑫房地产开发有限公司，住南充市东方巷22号。

法定代表人，何培树，执行董事长。

委托诉讼代理人：何明，公司经理。

委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。

被告：严永国，男，1963年6月24日生，汉族，住南充市顺庆区铁明路**号*栋*单元*楼*号。

被告：***，男，1968年7月10日生，汉族，住南充市高坪区元宝街**号*幢*单元*楼*号。

二被告共同委托诉讼代理人：明峰，四川果城律师事务所律师。

第三人:南充市力胜建筑工程有限公司，住南充市顺庆区滨江中路二段159号。

委托诉讼代理人：蔡维平，女，1988年11月23日出生，汉族，住南充市顺庆区桑园路6号2幢4单元6层2号，系公司员工。

第三人：四川华宇工程监理咨询有限公司，住成都市武侯区武侯大道顺江段77号汇点广场2栋1004号。

法定代表人，马强。

原告南充市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫房地产公司）诉被告严永国、***建设工程施工合同纠纷一案，本院作出了(2015)顺庆民初字第4395号民事判决，上诉后维持原判；之后案件进入再审程序，南充市中级法院再审裁定将案件发回本院重审。本案重审过程中，先后依法追加了南充市力胜建筑工程有限公司（以下简称力胜建筑公司）、四川华宇工程监理咨询有限公司（以下简称华宇监理公司）为第三人参加本案诉讼。本院于2018年6月15日由本院审判员曾明、彭艳、人民陪审员明国强依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告佳鑫房地产公司的委托代理人胥文，被告***以及被告严永国、***的诉讼代理人明峰到庭参加诉讼，第三人力胜建筑公司的委托代理人蔡维平到庭参加了诉讼。本院于2018年11月20日进行了第二次公开开庭审理，原告佳鑫房地产公司的委托代理人何明、胥文，被告***以及被告严永国、***的诉讼代理人明峰到庭参加诉讼，第三人力胜建筑公司的委托代理人蔡维平到庭参加了诉讼，第三人四川华宇工程监理咨询有限公司未派员参加诉讼。本案现已审理终结。

原佳鑫房地产公司诉称，原告将其开发位于南充市顺庆区镇江东路“香意湾”2号楼商品房发包给被告严永国作为实际施工人承建。2010年8月9日，签订《建筑工程施工承包合同》，约定被告严永国承建的工程范围为全部土建工程（门窗、装饰、水电安装、外墙保温除外）。后严永国、***合伙施工并已竣工，南充市城乡规划局等相关部门依法组织由佳鑫房地产公司、严永国等单位参加的“香意湾”1、2号楼的勘验核查，并做出2号楼东北端距道路中心线间距偏移0.67米，东南端距道路中心线间距偏移2.75米应予整改的意见。对此，原告佳鑫房地产公司要求被告严永国、***立即整改处理，并多次主动与严永国协调整改工作，但其拖延拒不整改，原告佳鑫房地产公司被南充市城乡规划局没收2号楼偏移部分的销售收入1828200元，罚款556900元，合计2384393.00元，规划部门还责令责任人立即整改。为维护原告的合法权益，请求判令：1、被告赔偿因所承建的“香意湾”2号楼发生偏移给原告造成的损失，200余万元；2、被告承担整改发生的费用（数额待鉴定）。

本案重审过程中，佳鑫房地产公司认为：

一、就“香意湾”2号楼原告与严永国、***建立了施工合同关系。合同依据为2010年8月9日，原告与代表力胜建筑公司的严永国、***签订了《建筑工程施工承包合同》，由严永国、***挂靠力胜建筑公司修建，二者系平等的合同关系。此与“香意湾”1、4号楼不同，1、4号楼系力胜建筑公司总承包，何明挂靠力和劳务公司从实劳务分包。

二、造成房屋发生偏移的责任在于施工单位。首先，放线、验线不是原告的职责，“交点”也不是原告的职责，规划验线是规划部门的职责。放线、验线证据均是被告提交，被告在原审中认可放线、验线的真实性。《点线（位）交接记录单》仅是示意概图，并非法定验线行为；验线记录是国家机关的公文书证，被告认为验线存在问题而在长时间没有提出异议，充分反映其认可该公文书证。其次，放线是正确的是严格按城乡规划条例进行的，没有歪斜，与原告提交的设计总平面图完全一致。被告也没有反驳意见来确认放线错误，也没有举出证据证明放线、验线不合法，即使放线有误，由于验线正确，最终施工也应是按照验线施工而不是按放线施工。再次，原告交给被告的总平面图没有问题，图上标有坐标点位，被告应当照图施工作业。最后，2号楼与1号楼不在一条直线上。据上，房屋偏移责任应该全部由施工方承担。

被告严永国、***辩称，原审辩称意见为，2号楼工程放线点位由原告决定并经规划部门验收，与被告无关，被告不应承担原告因偏移产生的损失。

本案重审过程中，被告认为，一、本案的法律关系，“香意湾”2号楼实际系原告挂靠力胜房地产公司修建，实际施工人为被告严永国、***。“放验线记录单”（2号楼）力胜房地产公司的签名不是严永国、***及其聘请的施工员；竣工验收报告上施工单位力胜建筑公司的签名就是挂靠人聘请的人员。

二、被告没有责任。（一）原告应当提供真实、准确、齐全的原始资料，包括现场交点，而其现场所交测量基点错误。（二）被告作为施工方是按甲方（发包方）的放线、要求来施工的。依据“点线（位）交接记录单”，发包人提供的1号基准点、2号基准点以及2号s轴与1号基准点之间的直线重合；根据现场，现场围墙上的2号基准点与以上图示2号基准点一致。由此证明实际施工人完全是按照“点线（位）交接记录单”以及原告的安排和要求施工的。（三）实际施工人方未在“放验线记录单”（2号楼）签字，未参与以上放验线；1号楼不可能与2号楼同时放验线，“放验线记录单”（2号楼）因与已经修至三楼的1号楼放验线时间一致而不真实；发包人认可施工质量。（四）原告也认可“偏移”责任在于其聘请的罗成旭，故责任在于原告方。综上，房屋发生偏移的原因系放线出了问题，验线又没有得到即使纠正，放线系原告佳鑫房地产公司交接基准点错误导致；严永国、***作为施工方并没有参与验线过程，验线部门没有去现场验线，导致无法纠正错误。

第三人力胜建筑公司述称：案涉工程系佳鑫房地产公司通过与我公司签订内部承包合同而挂靠我公司，所属工程是原告自己建设自己收益的项目工程。佳鑫房地产公司借用了我公司的资质，我公司没有参与实际施工行为。

第三人华宇监理公司没有陈述意见。

原一审原告举证如下：1、《建筑工程施工承包合同》复印件、借条复印件4份、《关于“香意湾”2＃工程支付民工工资的说明》复印件、承诺书复印件，拟证明原告的香意湾2号楼由被告严永国、***承建。2、《行政处罚决定书》复印件、网上银行交易清单复印件、缴款书复印件、《会议纪要》复印件，香意湾住宅小区总平面图复印件，拟证明原告因1、2号楼偏移而损失2354393元。3、施工图纸，拟证明提供资料全面、正确。

本案原告举证如下：《四川省<最后中华人民共和国城市规划法>实施办法》、《四川省城乡规划条例》。

原一审被告举证：1、“点线（位）交接记录单”复印件，证明2号楼的点位由原告决定并交给被告。2、南充市城市规划管理委员会办公室“放验线记录单”（“香意湾”2号楼）复印件，证明2号楼经原告及南充市相关部门放线和验线。3、地基验槽记录复印件，证明被告的施工由监理单位及原告监督。

本案被告举证如下：1、罗某某为原告的民事起诉状、民事反诉状、准予撤诉裁定书以及力胜建筑公司与何明等签订的组建分公司合同书，拟证明案涉工程的名义施工人为力胜公司，系佳鑫公司何明挂靠以及佳鑫公司自认工作错误致工程质量等。2、竣工验收报告，拟证明工程验收合格。3、“香意湾”1、4幢以及2号楼“放验线记录单”复印件以及示范文本住建部、工商总局《建设工程施工合同》通用条款“7.4测量放线部分”，拟证明原告应当现场交点，交点错误应当承担相应的责任，“偏移”系佳鑫公司所致而与施工人无关。4、《行政处罚决定书》复印件，拟证明损失过大，责任完全在于佳鑫公司。

第三人力胜建筑公司没有举证。

第三人华宇监理公司没有举证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、各方当事人的合同关系

2010年8月9日，原告与严永国、***签订《建筑工程施工承包合同》，将其开发的坐落于南充市顺庆区镇江东路（香意湾）2号楼商品房的建设工程施工发包给力胜建筑公司，承建工程范围为全部土建工程（门窗、装饰、水电安装、外墙保温除外）。严永国作为乙方代表签字，***等作为项目经理在合同上签字；原告加盖了公司印章，而力胜建筑公司未加盖印章。所属工程为严永国、***二人合伙投资、组织施工，并以挂靠力胜建筑公司的名义承建，严永国、***为所属工程的实际施工人。原告聘请了第三人华宇监理公司对所属工程监理施工。

二、相关施工事实

2010年8月10日，原告公司的工作人员罗某某与被告的工作人员蒋某某对2号楼的点线（位）进行交接，并制作2号楼的点线（位）交接记录单，在备注一栏载明：2＃楼s轴定位与1＃楼37轴与围墙上的已交点②为一条直线且重合，点①为1＃楼37轴，点②为围墙上已定点，1＃与2＃楼间的距离为21米。

南充市城市规划管理委员会办公室放验线记录单载明：2010年9月15日，原、被告派员参与测绘单位南充市城乡规划设计研究院对2号楼放验线，南充市城市规划管理委员会办公室派员进行验线。该“放验线记录单”（2号楼）记载了放验线参加单位人员签字以及平面简图。本案诉讼中，本院通过前去规划行政部门调取“放验线记录单”（2号楼）资料并经庭审质证。

三、纠纷产生事实

2013年8月30日，南充市城乡规划局第十八次业务办公会会议纪要认定：“香意湾”1号楼东南端向道路中心线偏移0.77米,2号楼东北端向道路中心线偏移0.67米，东南端向道路中心线偏移2.75米。

2015年3月18日，南充市城乡规划和测绘地理信息局作出南规罚《2015》第004号行政处罚决定，查明1号楼偏移面积100.8平方米；2号楼偏移面积1007平方米，决定没收原告佳鑫公司1、2号楼偏移部分的销售收入1828200元，罚款556900元，合计2384393元，同时责令改正违法行为。

2015年3月19日，原告按处罚决定书缴款2384393元。

四、相关事实

“香意湾”2号楼位于“香意湾”1号楼南面且后于“香意湾”1号楼的修建。

原一审诉讼中，本院进行现场勘验，确认建成的2号楼东南端退回2.75米后，原告交给的②号点并不在其交接记录单所标注围墙上。同时，原一审诉讼中，原告未提出2号楼整改方案，也未申请对整改费用进行司法鉴定。

严永国、***已以佳鑫公司为被告提起诉讼，请求判令支付拖欠案涉工程款2277954.07元，现案件正在诉讼之中。

南充市中级人民法院（2017）川13民再54号民事裁定认为，佳鑫房地产公司是否指示***、严永国按2010年8月10日的点线（位）交接记录单上载明的点线（位）进行施工；2010年9月15日南充市城市规划管理委员会办公室放验线记录单上载明的相关单位及人员是否均到场进行放验线并签字确认；相关部门和人员是否发现偏移，是否提出整改等相关事实，对认定案涉建筑位置偏移是谁的过错造成有重要作用，但一审法院未查明上述事实，导致案件基本事实不清。

本院认为，一、关于案涉建设工程施工合同的合同关系以及合同效力的确定。

（一）首先应当确认，一是，虽然所属工程（“香意湾”2号楼）《建设工程施工合同》力胜建筑公司没有在合同上签字或者加盖公司印章，但是后来的验收等材料反映所属工程系以力胜建筑公司的名义所修建；二是，所属工程《建设工程施工合同》的承建方实际系个人严永国、***。而争议的焦点在于，是原告挂靠力胜建筑公司自建还是严永国、***挂靠力胜建筑公司承建。就此本院认为，由于被告未能举出确实、充分的证据证明所属工程系以成立的“三分公司的名义修建”，即原告自建；由于原告直接接受严永国、***为合同相对人履行案涉建设工程合同的权利义务，并直接向严永国、***主张赔偿；加之，与之相对，严永国、***也已通过诉讼直接向佳鑫房地产公司追偿所属工程的建设工程价款。据上，根据建设工程的一般交易规则和习惯，作为承建方严永国、***只能通过挂靠力胜建筑公司承建所属工程才能实际获得施工利益，就此足以认定严永国、***系借用力胜建筑公司承建所属工程，二人属于实际施工人。否则，严永国、***无法实现其承建所属工程的利益。由此，应当确定佳鑫房地产公司实际系与严永国、***并与力胜建筑公司之间建立了建设工程施工合同关系。

（二）基于挂靠导致所属《建设工程施工合同》无效。由于严永国、***系借用力胜建筑公司资质承建案涉工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”以及国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《建筑工程施工承包合同》应当无效。

二、“‘香意湾’2号楼东北端向道路中心线偏移0.67米，东南端向道路中心线偏移2.75米”的原因认定。

（一）被告举出的“点线（位）交接记录单”不能单独证明偏移原因在于原告。根据示范文本住建部、工商总局《建设工程施工合同》通用条款，发包人应在开工日期前向承包人提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料。发包人应对提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的真实性、准确性和完整性负责。本案发包人原告应向被告提供所属工程的施工图纸等相关资料，载明的测量基准点、基准线和水准点等具有真实性、准确性和完整性，基于施工单位具有相应的专业作业能力如使用器材等手段，而建设方常常缺乏相应的专业能力，为此，只要建设方确保了其提供资料的真实性、完整性，而通过作业最后确保测量基准点、基准线和水准点的准确性则在于施工单位，即按图施工作业。退一步而言，即使现场交点存在一定的问题，施工单位也应凭借其专业能力通过仪器、器材等等手段，根据发包人提供的资料予以校正。由此，被告凭其举出的“点线（位）交接记录单”以证明偏移原因就在于原告的依据和理由明显不足。

（二）南充市城市规划管理委员会办公室“放验线记录单”（2号楼）具有规划法律效力的放验线文件，系正确施工的基本依据。“放验线记录单”（2号楼）符合《四川省<最后中华人民共和国城市规划法>实施办法》第二条第二款“建设单位或个人提交建设工程施工图，经城市规划行政主管部门审查，确认符合城市规划要求后，核发建设工程规划许可证。建设单位或个人持建设工程规划许可证和其他有关批准文件，办理开工手续；经城市规划行政主管部门现场验线后，方可施工。”《四川省城乡规划条例》第四十九条第一款“在城市、镇规划区内的建设工程取得建筑工程施工许可证或者开工报告批准文件后，建设单位或个人应当按照建设工程规划许可要求，委托具有相应资质的测绘单位进行建设工程坐标放线。建设工程放线后，向核发建设工程规划许可证的机关提出验线书面申请。核发建设工程规划许可证的机关应当自接到书面申请之日起十日内，到现场进行验线，经验线合格后方可准予开工”的规定，无论从形式还是其内容均显示其放验线的正确性。被告提出“放验线记录单”存在的问题缺乏基本依据证明，被告凭其推定无法否定“放验线记录单”（2号楼）的法律效力。由此，“放验线记录单”（2号楼）既是有效判断、确定所属工程的划线、验线正确的基本依据，也是有效修正划线的依据。即使“点线（位）交接记录单”所涉点线（位）交接存在一定的问题，也已经被“放验线记录单”（2号楼）载明的放验线作业所纠正。由于“点线（位）交接记录单”载明图示内容与原告提供的施工图相符合，被告的按图施工既是按照“点线（位）交接记录单”以及原告提供的施工图施工，而非按照其它要求施工。

（三）“香意湾”1号楼的偏移与“香意湾”2号楼的偏移没有直接的因果关系。

据上，应当确认，导致“偏移”的原因为施工所致，责任只能确认在于施工方，即本案被告方。建筑法律规范严格禁止借用建筑资质承承工程，以防止其施工能力等的缺失而致施工质量问题。被告个人借用力胜建筑公司的资质承建案涉工程，因其基本施工能力的缺失，应当是导致本案后果的基本原因。

三、责任的确定

（一）实际施工人严永国、***借用建筑资质承建建筑工程，其行为违反了建筑法规范的相应规定，其施工能力既导致了偏移后果，也决定了在施工的过程中难以尽早发现“偏移”以防止损失的扩大。严永国、***应当按图施工，并对施工质量负责，按照“放验线记录单”（2号楼）载明的验线施工以及按照施工图纸施工，纠正之前的错误。就此，被告称系按照甲方的要求施工，所以应当归责于佳鑫房地产公司的理由显然不能成立。为此，依照国务院《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款“施工单位对建设工程的施工质量负责”之规定，严永国、***应当承担主要的责任。

（二）原告对严永国、***借用建筑资质承建建筑工程的违法行为明知且予以接受，违反了建筑法规范的相应规定，其行为过错。同时，原告聘请了监理公司履行监理职责，由于没有及时发现“偏移”，最后导致了损失的扩大，也不能忽略。据上，佳鑫房地产公司应当承担次要的责任。

（三）没有证据显示规划部门在记录“点线（位）交接记录单”具有责任。

据上，建筑法规范严格禁止个人借用建筑资质承揽、承建建设工程，以保障建设工程的质量以及规范建筑市场。而本案所属工程，系严永国、***借用建筑资质承建，且佳鑫房地产公司对此明知和接受，最后导致所签《建筑工程施工承包合同》无效，所属工程“偏移”的后果。严永国、***应当承担主要的责任，佳鑫房地产公司也应分担相应的责任。据上，根据本案的具体情况，原被告双方按照3比7的比例分担为宜。

四、损失的确定。

根据2号楼超出面积在1、2号楼超出总面积的占比，本院酌定2号楼的损失为2384393×1007/（100.8+1007）=2167434元，被告应当赔偿原告损失2167434×70%=1517203.8元，其余损失由原告自行承担；原告要求被告承担整改发生费用事实诉请，因原告未提供有关费用的证据，本院不予支持。

综合上述，施工单位对建设工程的施工质量负责；建设工程分包、施工应当严格执行建筑法相应规范，确保施工质量，规范建筑施工市场。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条之规定，依照国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十六条第一款之规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，依照《四川省<最后中华人民共和国城市规划法>实施办法》第二条第二款、《四川省城乡规划条例》第四十九条第一款之规定，判决如下：

一、被告严永国、***于本判决生效之日起十日内赔偿原告南充市佳鑫房地产开发有限公司1517203.80元。

二、驳回原告南充市佳鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由原告南充市佳鑫房地产开发有限公司负担6840，00元，被告严永国、***负担15960.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。

审　判　长　　曾　明

审　判　员　　彭　艳

人民陪审员　　明国强

二〇一八年十一月二十二日

书　记　员　　李洪川