皖顺建设有限公司、无锡保禹温室大棚材料有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市惠山区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0206民初3765号

原告：皖顺建设有限公司，统一社会信用代码91340700551807505Q，住所地安徽省铜陵市郊区大通美食广场A座。

法定代表人：赵主峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹路，安徽众佳律师事务所律师。

被告：无锡保禹温室大棚材料有限公司，统一社会信用代码91320205MA20FYOL7P，住所地无锡市惠山区洛社镇西站商贸城4-4057。

法定代表人：朱禹霏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常保甲，男。

原告皖顺建设有限公司（以下简称皖顺公司）与被告无锡保禹温室大棚材料有限公司（以下简称保禹公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年6月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告皖顺公司的委托诉讼代理人曹路、被告保禹公司的委托诉讼代理人常保甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告皖顺公司向本院提出诉讼请求：1.判令保禹公司返还合同定金91756.8元，并赔偿损失45878.4元，共计137635.2元；2.本案诉讼费由保禹公司承担。事实和理由：双方签订了温室大棚工程合同书，约定由保禹公司承接枞阳县长沙乡新农村碧春源专业合作社蔬菜大棚基地工程，合同总价458784元，定金为30%，工期为35个工作日。保禹公司开工后，仅完成了部分工程，未完成全部大棚的骨架搭建，便以各种理由停止施工并撤场。其不得不解除合同，并另购材料自行施工，工期延长至2020年8、9月份，产生大量损失。保禹公司已构成根本违约，应当承担定金罚则，并赔偿超出定金的损失。

被告保禹公司辩称：在施工中，皖顺公司要求变更大棚的尺寸、增加V型支撑杆和水平拉杆、改双层大棚为单层大棚，其要求皖顺公司签订书面的变更协议，但皖顺公司予以拒绝，且其已完成全部大棚骨架的搭建，但皖顺公司未按约支付工程款，故其无奈撤场。故其不构成违约，请求法院驳回皖顺公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2020年4月23日，皖顺公司与保禹公司签订温室大棚工程合同书，载明：工程名称为蔬菜大棚，工程内容及范围为大棚骨架、骨架制作、安装，材料以及安装严格按照皖顺公司提供的图纸要求制作安装；双层大棚（8米*28米4个）（8米*80米4个），单价38.5元/平方米，总价133056元，单层大棚（8米*80米9个）（8米*76米9个），单价29元/平方米，总价325728元，合计458784元（注：最终金额根据搭建大棚实际面积按平方单价结算）；本工程发货至施工现场并开始安装，期限为预付款到账后15个工作日左右发货，总工期为货物到场后35个工作日左右大棚骨架安装完成，天灾雷雨天气或者有村民干扰，不能施工的天数除外；合同签订，皖顺公司支付全款的30%作为定金，大棚材料到工地，皖顺公司需支付全款的30%，骨架安装结束支付30%，所有大棚安装结束经皖顺公司验收结清余款；皖顺公司要做温室工程变更时，应提前5日通知保禹公司，并给保禹公司充分的准备时间，由此造成的材料费、工时费等费用的增减按实结算，工程工期相应顺延；因一方违约致使合同不能履行，另一方有权中止或解除合同，但应书面通知违约方，通知到达对方时生效，由违约方承担违约责任。皖顺公司于4月27日向保禹公司支付了68000元，于5月9日支付了70000元，于5月11日支付了140000元，合计278000元。5月21日，保禹公司开始施工。截至5月底，保禹公司完成了19个单层大棚的拱管安装，8个双层大棚的外拱管安装，尚未完成双层大棚的内拱管安装及所有大棚的配件、薄膜等安装。

2020年6月1日，皖顺公司的工作人员周根桃联系保禹公司的工作人员常保甲，称有材料没到位，要求常保甲到现场当面谈。常保甲称，安装工人讲大棚的长度改变了很多，不是按开始定材料的长度做的，并询问棚长是否有改变。周根桃称，没有改变。随后常保甲表示，骨架做好了，按照约定可以支付30%款项了。同时，保禹公司还向皖顺公司邮寄了催讨进度款的通知。6月2日，周根桃发送了缺少的材料清单（内棚管145根，主管110根），并称大棚数量、面积要求达到图纸的数量、面积，现在27个刚好达到数量，内棚骨架材料现在只有一半，还差一半，需要什么工人知道。常保甲称，大棚宽度长度如有变化，所导致缺少的材料其不负责，所有配套骨架已发全。6月4日，周根桃发出通知，载明：大棚骨架材料按照图纸要求未能达到高度，材料加接还未达到图纸要求埋深35公分，验收查看15公分至20公分未能通过，要求更换大棚拱管材料，要求尽快来工地处理此事。6月5日，常保甲发送通知，载明：现场安装人员根据周根桃的指示，安装大棚为双层大棚宽8米长43米4个，长65米4个，单层大棚宽8米长72米2个，长76米7个，长69米1个，长70米1个，长71米2个，长72米2个，长73米1个，长74米1个，长75米1个，长72米1个，因此无法完全按照图纸施工，改变棚型是周根桃指示的，因此所造成的材料缺少保禹公司不负责；2020年6月1日，双方电话确认大棚骨架安装结束，并且同时通知皖顺公司按照约定付款，但至今未见支付约定款项，因此保禹公司只能暂时停工；如再不履行合同，保禹公司将安装工人撤离场地。周根桃称，其在现场看大棚骨架和图纸不相符，如果保禹公司按图施工，其会按约付款，如果保禹公司不按图纸施工，责任在保禹公司，其不会付款，要求常保甲过来当面谈。6月6日，保禹公司的安装人员开始撤场。6月8日，周根桃发送关于限期整改的通知，载明：蔬菜大棚基地工程的大棚骨架、骨架制作、安装材料、安装工艺等均应严格按皖顺公司提供的图纸进行施工，但保禹公司未经皖顺公司同意，即随意变更施工；经排查，发现包括但不限于以下不符合施工图纸的情况：1.大棚高度和横管埋深应达到35公分，保禹公司未达标准且差距较大；2.大棚纵拉管应为φ32，保禹公司变更为φ22；3.大棚门应是移门，上滑采用60×30×2C型钢，下滑道20×20×2方管门，立柱采用40×40×1.5方钢管，所有金属件采用热浸镀锌，保禹公司未按要求施工；4.水平拉杆与横杆、V形撑，保禹公司均未安装；5.双层大棚应包括内横管，保禹公司内横管数量未达标且尚未安装；要求保禹公司在收到本通知后3日内立即整改相应问题，并积极施工，保证按质、按量、按期完成工程，若不予整改或延期施工，导致工程进度延期，皖顺公司将按约拒付后续进度款和工程款，并追究保禹公司造成的一切损失。常保甲回复称，根据协议皖顺公司应该付款了，皖顺公司不付款，明天就把安装工人撤出了，其没有必要再去。随后，常保甲发送了关于付款及大棚实际安装事实的通知，载明：1.大棚高度问题已根据周根桃的指示按标准做好；2.大棚纵拉管变更为22管，是因为签订合同时，按照合同拱管为32*1.5镀锌管钢管，但皖顺公司将拱管改为32*1.2的镀锌钢管，保禹公司已经说明情况，周根桃当时已经口头答应才锁定价格签订合同；3.大棚是移门，保禹公司做的就是镀锌钢管移门，跟开始双方协定的移门一样的没有改变，只是大棚骨架安装结束，皖顺公司按合同应该支付30%的款项了；4.水平拉杆、V字撑，合同签订时都有材料清单的；5.双层棚，所有大棚根据周根桃指示已经安装结束，因大多棚长数据改变导致缺少材料，不是保禹公司的责任范围，应该由皖顺公司负责；皖顺公司应该根据约定支付合同款项的30%，但至今无果，保禹公司决定2020年6月9日将安装人员撤离安装现场，所有损失由皖顺公司承担；大棚纵拉杆如果需要换在32镀锌管，皖顺公司需补差价每平方2.5元及相关运费，拱管承受不了重量，相关损失与保禹公司无关；望皖顺公司在3个工作日内及时履行约定，避免过多不必要的损失。周根桃称，明天过来当面讲，到施工现场谁对谁错对照图纸一看你就知道了。6月11日，常保甲到施工现场，但未遇到周根桃。6月22日，保禹公司邮寄催款告知函，要求皖顺公司在接函3个工作日内支付总工程款的30%费用即137635.2元。6月29日，皖顺公司委托安徽省枞阳县公证处对已完工部分工程进行了证据保全。

因双方未协商一致，保禹公司于2020年8月3日诉至法院，要求皖顺公司支付价款137635.2元并承担逾期付款利息损失。双方于2021年1月26日一致确认，终止履行合同并就已完工部分工程进行结算。2021年8月25日，保禹公司撤回该起诉。在该案审理中，经保禹公司申请，本院委托江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）进行了工程造价鉴定。保禹公司主张，皖顺公司未交付施工图纸，其根据合同约定的尺寸，按大棚常规做法进行报价和施工，不包括水平拉杆和V型支撑杆。皖顺公司主张，其向保禹公司交付了施工图纸，应当按图纸要求进行施工，包括水平拉杆和V型支撑杆。经鉴定，按照保禹公司主张的方法计算的已完工部分工程的价款为273352.62元，按照皖顺公司主张的方法计算的已完工部分工程的价款为236693.7元。经质证，保禹公司无异议。皖顺公司则认为，鉴定意见中人工工资单价按照《江苏省住房和城乡建设厅文件苏建函价（2020）11号》规定执行，材料价格采用2020年第4期《无锡工程造价信息》中无锡市建设工程材料信息价，执行标准不妥，应依据项目属地铜陵市、项目大合同及双方所签合同约定执行，最高造价仅149940.8元。宏翔公司表示：本次鉴定执行的造价标准并非直接用来确定工程造价金额，仅作为计算保禹公司实际完成工程量所占合同金额的比例；保禹公司已完成26吨镀锌钢管骨架，皖顺公司套用安徽定额，价格共13万多，按照皖顺公司的计算方法，合同范围内的预算价低于签约合同价，不符合实际情况，故不采用安徽定额。因宏翔公司对皖顺公司的异议已作出合理解释，皖顺公司未提交充分的依据，故本院对该异议不予采信，对鉴定意见予以确认。同时，因合同中约定材料以及安装严格按照皖顺公司提供的图纸要求制作安装，周根桃在微信中也多次要求按照图纸整改，常保甲均未提出没有收到图纸，且在发出的通知中提出因大棚长度改变，无法完全按照图纸施工，可见皖顺公司向保禹公司交付图纸的可能性较大，本院对此予以确认。据此，本院认定应当按照皖顺公司主张的方法确定保禹公司已完工部分工程的价款，即236693.7元。

审理中，皖顺公司表示：大棚长度根据现场情况有所调整是正常现象，合同也约定据实结算，不能作为停工理由；其未要求变更双层大棚为单层大棚，保禹公司于2020年6月5日发的通知中还写明安装了双层大棚，说明没有变更，但保禹公司实际未安装内拱管，未完成全部骨架的搭建。保禹公司表示：安装人员告知其大棚长度有改变，其询问周根桃，他说没有改变；周根桃在电话中要求把双层大棚改成单层大棚，但没有出具书面材料，双层大棚的内拱管不属于骨架部分，所有大棚的骨架已经安装完毕。皖顺公司还主张，因保禹公司撤场，其另购材料自行施工，为此产生材料费184949元、人工费50720元，合计235669元。皖顺公司提交了铜陵市东山菌业有限责任公司出具的情况说明、发货清单、微信转账记录、收据、工资表，以证明该事实。经质证，保禹公司对证据真实性无法确认。

以上事实，有温室大棚工程合同书、转账回单、微信聊天记录、催款告知函、公证书、工程造价鉴定意见书、情况说明、发货清单、微信转账记录、收据、工资表及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为：皖顺公司与保禹公司签订的温室大棚工程合同书合同有效，双方均应恪守履行。在合同履行中，保禹公司以皖顺公司拒绝签订书面变更协议及未按约支付工程款为由停工并撤场，皖顺公司对此不予认可，并认为保禹公司构成根本违约。根据双方工作人员的聊天记录及相关函件，虽然周根桃起初回复称大棚长度没有改变，但在之后发送的书面通知中对大棚长度改变并未提出异议，双方对此并无争议，而保禹公司主张皖顺公司将双层大棚变更为单层大棚，但未举证证明，本院对此不予确认。据此，保禹公司未完成全部大棚骨架的搭建即要求皖顺公司支付相应的进度款，不符合合同约定的付款条件，后在皖顺公司未同意付款的情况下停工并撤场，已构成违约，应当承担违约责任。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。现皖顺公司要求保禹公司返还定金91756.8元（458784元×20%），因保禹公司未完全履行合同，故本院依法确定保禹公司按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，返还定金44418.06元[（458784元-236693.7元）÷458784元×91756.8元]。同时，因皖顺公司已支付278000元（含定金91756.8元），超出应付工程款41306.3元，故扣除抵作工程款的部分定金后，保禹公司还应返还定金41306.3元，合计返还定金85724.36元。皖顺公司还要求保禹公司赔偿损失45878.4元，但未举证证明其损失超出了保禹公司应返还的定金，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：

一、无锡保禹温室大棚材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向皖顺建设有限公司返还定金85724.36元；

二、驳回皖顺建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1527元，由皖顺公司负担576元，保禹公司负担951元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审 判 员　李洪毅

二〇二一年十一月十六日

法官助理　周　腾

书 记 员　王　琰