某某建设有限公司、汪某民事二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 (2023)皖07民终856号 上诉人（原审被告）：某某建设有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通镇。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽徽风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪某，男，1985年2月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市。 委托诉讼代理人：***，安徽创元律师事务所律师。 上诉人某某建设有限公司（以下简称某某公司）因发生于汪某和***之间，***是必须参与诉讼的当事与被上诉人汪某建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2023)皖0706民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人***、被上诉人汪某的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判某某公司无须支付汪某工程款284564.58元及逾期付款利息，本案诉讼费由汪某负担。事实和理由：某某公司与汪某之间没有直接的合同关系。案涉工程由某某公司从xx铜陵公司承接，转包给***施工，后***是否将工程再次转包给汪某或者聘用汪某担任项目负责人，某某公司不清楚。从资金走向来看，汪某自认收到工程款1571169.13元，但其提交的收款凭证有六笔是***支付的，只有一笔是某某公司接受***委托直接支付给汪某的，税款也是汪某和***进行结算，足以证明案涉工程除码头皮带机防雨罩更换项目之外的六个工程全部是由某某公司直接转包给***的，某某公司与汪某没有直接的合同关系。某某公司从来没有委托***就上述六个工程签订转包合同、进行工程款、税款和管理费的结算，***无权代表某某公司从事上述行为。汪某在一审庭审中自认不是案涉项目的实际施工人，无权取得案涉工程款。一审判决违反合同相对性原则，假如案涉工程系某某公司转包给汪某，汪某主张工程款也应当依据某某公司签字或盖章的工程决算单，在汪某没有证据证明其完成施工工程量的情况下，一审判决违反合同相对性原则，将某某公司与发包方xx铜陵公司结算工程款认定为某某公司与汪某的工程款违反了合同相对性原则。一审审判程序违法，遗漏了必要共同诉讼当事人，汪某自述案涉工程的承包是和案外人***谈的，资金往来也人。***和***接受汪某转账的行为不能视为某某公司的行为。案涉工程款某某公司已经超额支付，某某公司向xx铜陵公司开具的增值税发票金额为1856398.48元，应缴纳增值税金额为183148.86元、增值税附加税21977.86元，管理费为2.5%即46409.96元，实际应付***工程款1604868.8元，扣除某某公司垫付的招投标费用、水泥、门窗款、税金、汪某的工程款等，经与***算账工程款已经全部结清并超付，一审判决某某公司向汪某另行支付工程款284564.58元，严重损害了某某公司的利益。至于***在汪某自认的工程款之外是否向汪某支付了工程款或向工程施工人直接支付工程款，由于***没有参加诉讼，某某公司不知情，一审法院没有查清上述事实。 汪某辩称，一审判决认定汪某与某某公司存在转包关系正确，证明双方存在该关系的证据为：1.案涉工程的竣工验收单及（结/决）算书中，汪某均已项目负责人的身份在材料上签字；2.案涉工程中某某公司与xx铜陵发电公司签订的承揽合同中，汪某均作为委托代理人在合同上签字；3.某某公司及其销售经理已将大部分的案涉项目工程款支付给汪某；4.（2022）皖0706民初2882号已生效的民事判决书认定了某某公司将该工程转包给汪某。反之，某某公司主张***系案涉工程实际施工人，无任何证据支持，且结合住建厅查询结果、社保证明以及生效的裁判文书可以证明***系某某公司的销售部经理，其向汪某转账是代某某公司支付工程款。汪某并非某某公司员工，如果汪某不是实际施工人，不可能代表某某公司签署承揽合同并办理工程的竣工和结算。一审判决对工程款金额的认定无误，汪某在一审中提交的工程价款结算书及发票均自发包单位xx铜陵发电公司处取得，内容真实、合法、有效，某某公司并未实际参与案涉工程的施工建设，其提供的票据当然不能证明案涉工程的支出情况。请求驳回上诉，维持原判。 汪某向一审法院起诉请求：1。请求判令某某公司支付工程款292,701.70元；2。请求判令某某公司支付资金占用损失，自起诉之日起以292,701.70元为基数按LPR利率计算至款项付清之日；3。请求判令某某公司承担案件诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。庭审过程中，汪某变更第一项诉讼请求为：请求判令某某公司支付工程款284564.58元；变更第二项诉讼请求为：请求判令某某公司支付资金占用损失，自起诉之日起以284564.58元为基数按LPR利率计算至款项付清之日。 一审法院审理查明：2016年至2018年期间，某某公司从原xx铜陵发电公司承包灰硫区域墙面及地坪整治项目、厂区部分岗亭改造项目、码头皮带机防雨罩更换项目、灰库地坪整修项目、转运站、＃1浆液泵房、生产综合楼等外墙整治项目、化学区域酸碱系统增加喷淋装置项目、燃料管控中心楼整治项目七个工程项目后，将上述工程均转包给汪某。某某公司与汪某之间未签订书面的转包合同。上述七个工程完工后，截止2018年9月，已经全部经发包方原xx铜陵发电公司验收合格并决算完毕，工程款业已全部支付至某某公司。截止2018年10月，某某公司累计向原xx铜陵发电公司开具了1,867,198.48元工程款的增值税发票，税金为184219.13元。汪某自认上述增值税税金应由其个人承担，且已向某某公司的工作人员支付了173204.73元，尚欠11014.40元。此后，某某公司通过工作人员***向汪某支付工程款1,571,619.45元，尚欠工程款295579.03元未付，该款与汪某尚欠某某公司的11014.40元相抵后，某某公司目前仍欠汪某工程款284564.63元未付，汪某遂诉至一审法院。 另查，某某公司将案涉七个工程转包给汪某后，汪某将其中的码头皮带机防雨罩更换项目再转包给铜陵xx有限责任公司实际施工。该公司于2022年10月起诉汪某追讨工程款，双方在诉讼过程中经过调解达成协议，汪某分期支付铜陵xx有限责任公司工程款29万元。 一审法院认为，某某公司从原xx铜陵发电公司承包灰硫区域墙面及地坪整治项目等七个工程项目后均转包给无施工资质的个人汪某，双方当事人之间系违法的工程转包关系。但是，案涉工程已经全部竣工且验收合格，故转包方某某公司应当在收到发包方给付的工程款后及时转付给承包人汪某。案件中，由于某某公司与汪某之间就案涉工程未签订书面转包协议，亦无其他证据能够证实双方就转包中的权利义务作出了具体约定，因此，对于汪某根据某某公司向发包方开具的案涉工程的增值税发票金额1,867,198.48元主张应付工程款的数额，一审法院予以认可。现有证据显示某某公司及其工作人员***已向汪某支付工程款1,571,619.45元，扣除汪某应承担的增值税税金后，某某公司尚欠284564.63元未付。综上，汪某要求某某公司支付工程款284564.58元并从起诉之日计算利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。某某公司对于案涉工程均发包给案外人***，汪某不是实际施工人的辩解，并无证据支持，一审法院不予采信。 据此，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：某某建设有限公司应于本判决生效后三日内向汪某支付工程款284564.58元并承担逾期付款利息（自起诉之日起，以284564.58元为基数，按起诉当月一年期贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日）。案件受理费5568元，由某某建设有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，某某公司提交了如下证据：1.增值税专用发票数据查询、增值税专用发票7张，拟证明案涉工程某某公司与铜陵xx结算工程款为1856398.48元；2.某某公司财物记账凭证材料一组，拟证明某某公司为案涉工程垫付各项费用总计188237.35元；3.徽商银行网银电子回单2张，拟证明***支付案涉工程外墙涂料款81477.40元。汪某提交了如下证据：xx铜陵发电有限公司2018年绿化补种工程投标文件、xx铜陵发电有限公司三号门岗道闸更换投标文件等，拟证明某某公司授权汪某代表该公司与xx铜陵发电有限公司参与投标案涉工程。本院组织双方当事人进行了质证，对双方有异议的证据和事实，本院认定如下：某某公司提交的证据：证据1，汪某无异议，本院予以确认；证据2，该证据是某某公司自行制作，未得到汪某的确认，且无证据证明该项费用是否实际发生及是否用于案涉工程，本院不予采信；证据3记载的支出是否用于案涉工程无法确定，本院不予采信。汪某提交的证据：对其真实性予以确认，对汪某的证明目的，本院将在下文中阐述。对一审中汪某提交的其支付给***和***共计173204.73元用于支付案涉工程税款，因汪某未举证证明收款人身份，且某某公司不认可该钱款的收款人是***和***，本院对该证据不予采信。 本院经审理查明，汪某作为某某公司的代理人与xx铜陵发电有限公司签订案涉七个工程项目的承揽合同。案涉七个工程项目施工结束后，由汪某作为项目负责人与xx铜陵发电有限公司办理竣工验收及结/决算。某某公司累计收到xx铜陵发电公司支付的工程款1856398.48元（含税），税金为183148.86元。对一审法院已认定的汪某向某某公司工作人员支付173204.73元的事实不予认定。 本院确认一审判决认定的其他事实。 本院认为，本案涉及如下焦点问题： 一、某某公司与汪某在本案中的关系。转包指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，挂靠指单位和个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。二者介入工程的时间不同，转承包人介入工程多发生在转包人承接工程后，而挂靠人在投标和大合同订立等缔约磋商阶段即参与。本案中，汪某以某某公司代理人的身份与发包方xx铜陵发电有限公司签订案涉七个工程项目的承揽合同，承接工程后汪某自行施工或将案涉工程转包给他人施工。施工结束后，汪某又作为项目负责人与xx铜陵发电有限公司办理竣工验收及结/决算。汪某与某某公司无劳动关系，案涉项目由汪某自行组织人员施工，在财务管理方面独立于某某公司，某某公司不给予汪某技术和人力方面的支持，汪某与某某公司之间符合挂靠关系的特征，应认定二者的关系是挂靠关系。汪某主张其与某某公司之间系转包关系并得到一审判决确认是对汪某与某某公司之间关系错误的理解或认定，本院对一审判决的该项认定予以纠正。关于xx公司主张的该公司取得案涉工程后将工程转包给***、该公司与汪某之间无直接关系的主张，本院认为，案涉工程由汪某借用某某公司的资质与xx铜陵发电公司签订承揽合同，并无证据显示有汪某以外的人员代表某某公司从xx铜陵发电公司承接该项工程，某某公司主张案涉工程由该公司承接并转包给***的主张不能成立，本院不予支持。 二、***是否属于必须参加本案诉讼的当事人。某某公司以***知晓案件的事实、必须追加***才能查明案件事实为由认定一审法院未追加***为案件当事人程序违法，本院认为，对自己主张的事实进行举证证明是案件当事人的义务，汪某和某某公司应当对自己主张的事实提交证据予以证明，否则即应承担举证不能的不利后果。人民法院在审理案件的过程中无须为了查明案件事实而追加案外人为案件当事人，某某公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。 三、汪某能否向某某公司主张工程款。承前所述，汪某与某某公司系挂靠关系，现案涉工程已竣工验收，且发包方已全额支付工程款，汪某作为实际施工人可以向某某公司主张工程款。因双方未签订书面协议，某某公司应在工程款总额中扣除该公司实际支出的费用后将剩余工程款支付给汪某。某某公司主张扣除管理费，因双方无此约定，主张扣除垫付的招投标费用和材料款，因证据不足，主张扣除增值税附加税，因不能举证证明与案涉工程存在对应关系，本院均不予采信。汪某主张其支付给***和***的用于缴纳税金的钱款，因不能证明收款人为***和***，本院亦不予采信。综上，某某公司应支付汪某的工程款为：总价款1856398.48元-汪某认可收到的1571619.45元-税金183148.86元=101630.17元。 综上所述，某某公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因当事人提交新证据导致本院认定的事实与一审判决不一致，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款第（一）项规定，判决如下： 一、变更安徽省铜陵市义安区人民法院(2023)皖0706民初995号民事判决的第一项，即“某某建设有限公司应于本判决生效后三日内向汪某支付工程款284564.58元并承担逾期付款利息（自起诉之日起，以284564.58元为基数，按起诉当月一年期贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日）”为“某某建设有限公司应于本判决生效后三日内向汪某支付工程款101630.17元并承担逾期付款利息（自起诉之日起，以101630.17元为基数，按起诉当月一年期贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日）”； 二、驳回汪某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5568元，由某某建设有限公司负担1989元，汪某负担3579元；二审案件受理费的数额及分担方式与一审案件受理费相同。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月九日 书记员*** 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。