中铁金美嘉盛工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘07民终2840号 上诉人（原审被告）：中铁金美嘉盛工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区鱼牧村文史馆旁桥亚国际广场4层（1）号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月11日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：***，湖南朝阳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1968年4月28日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 上诉人中铁金美嘉盛工程有限公司（以下简称中铁金美公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2021）湘0724民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁金美公司上诉请求：依法改判中铁金美公司不承担责任，***应承担135万元的清偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案涉工程是由中铁金美公司原法定代表人***参与。根据***的陈述，中铁金美公司于2018年向***出具《**书》一周后发现***存在问题就将该《**书》收回。总承包合同是***和开发商签订的，但后来发现开发商没有资金，中铁金美公司没有施工。之后，***及其工作人员伪造中铁金美公司多个印章骗取保证金，并进行分包和购买材料，***当庭予以认可。2.***只需要向***清偿135万元。***仅收取***保证金150万元，***讹诈***，***才认可300万元并退还了15万元。 ***辩称，1.中铁金美公司的上诉理由自相矛盾，依法不能成立。中铁金美公司在上诉状中已经自认向***出具了**书，而***是基本对*****书的信赖才与其签订劳务承包合同和交纳保证金。中铁金美公司与***收取***的保证金后不履行合同，应承担相应的法律责任。2.中铁金美公司以***伪造公章进行抗辩的理由不能成立。中铁金美公司向***出具的**书中所使用的公章并非伪造，而是经过备案登记的公章，因此***的行为系履行职务的行为。3.收取***保证金的行为不是***的个人行为而是中铁金美公司的行为。银行交易流水证明了150万保证金是分两次转入中铁金美公司的账户上，中铁金美公司应当承担返还保证金的责任。***与***签订的还款协议是双方反复协商的结果，***并没有对***进行讹诈。请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，总承包合同上的公章并非伪造，合同是由法定代表人***签订。***与***签订协议所使用的公司项目部的公章是假的，但在签订协议时***并不知道系假公章。一审判决的金额过高。中铁金美公司在本案中不应承担责任，相关责任应由***承担。 中铁金美公司向一审法院起诉请求：要求***偿还欠款285万元。诉讼中，要求***与中铁金美公司共同偿还欠款285万元。 一审法院认定事实：2018年5月16日，中铁金美公司向***出具了一份《认命书》，其内容为“经公司研究决定，*****（43028119680428451Ｘ）为中铁金美嘉盛工程有限公司驻湘负责人（任何文书须公司**生效）。任职期限自2018年5月16日起。”同时，还向***出具了一份《法人授权委托书》，其内容为“兹委托***（电话188××××8966）同志等壹人代表我单位前往贵处联系办理湖南工程项目事宜，代理权限：驻湘负责人。有效期：2018年5月16日长期。代理人无转委托权，特此委托。”**书和授权委托书上均加盖了编号为4201150114277的行政公章。同年5月23日，湖南省住房和城乡建设厅政务中心向中铁金美公司送达了服务事项申请受理通知书。2018年9月13日***代表中铁金美公司与案外人高学军签订劳务合同。2020年4月20日，中铁金美公司与临澧荣兴房地产开发有限公司签订了一份《**华府二期工程承包承建施工合同》及补充协议，时任法定代表人***和***在合同上签名，并加盖了编号为42010210000645的行政公章。***于2020年8月14日通过其在湖南湘阴农村商业银行股份有限公司向中铁金美公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市直属支行的账户9430××××8891汇入保证金50万元，***向***出具了一份收条，内容为“今收到**工队**华府二期劳务清包交来合同保证金伍拾万元整。”（**为***的另一合伙人），当日，***向**工队送达了进场通知，决定8月17日进场施工。2020年8月20日，***再次向中铁金美公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司长沙市直属支行的账户9430××××8891汇入保证金100万元。案外人***向***出具了一份加盖了中铁金美公司资料专用章的公章，表明其收到合同保证金100万元。 ***及其合伙人遂于2020年8月20日开始租赁房屋、搭建板房、购买相应的劳动工具、组织人员等，但一直没有等到正式开工的通知。2021年元月23日，***代表中铁金美公司与***达成了《还款协议》，约定双方解除2020年8月14日签订的《劳务施工承包合同》，返还***保证金150万元，支付违约金100万元，人工工资加开支50万元，合计300万元，于2021年3月30日返还200万元、5月30日返还50万元、6月30日返还50万元。同时还约定，如果在2021年5月30日返还250万元后，余款50万元放弃，如果没有按期履行，则不予放弃。协议签订后加盖了中铁金美公司编号为4201150114280的行政公章，同时又在合同上手书“如果乙方（即中铁金美公司）在2021年2月10日前能还款200万元，甲方（***）认可可以算作所有款项金额全部还清”。当日，***作为债权人，***作为债务人，两人签订了一份与上述退款协议内容基本一致的退款协议。因***未按期履行，经***多次催讨，***分别于2021年4月13日和5月16日作出了还款承诺，承诺如果按期偿还则只偿还250万元。承诺期限到后，***只支付15万元，余款未付。 另查明，中铁金美公司的工商档案资料显示，2018年1月17日至2019年4月16日，该公司使用的公章编号为“4201150114277”，2019年8月20日公司将法定代表人更换为***时使用的公章编号为“4201010174370”，2020年11月16日将法定代表人更换为***时使用的公章编号为“42010210024462”。2021年2月3日，株洲市XX局荷塘分局月塘派出所受理了案外人***私刻中铁金美公司合同专用章一案的报案。 再查明，在临澧**华府施工过程中，因中铁金美公司差欠临澧顶春混凝土有限公司（以下简称顶春公司）的货款，顶春公司遂于2020年10月9日起诉，一审法院通知中铁金美公司应诉，***提交了加盖有中铁金美公司行政公章的证明和授权委托书，以委托代理人的身份与顶春公司达成调解协议，一审法院依据调解协议制作了（2020）湘0724民初1766号调解书并向双方当事人送达。因中铁金美公司未按调解协议履行义务，顶春公司于2020年12月24日向申请执行。在执行过程中，2021年4月13日，中铁金美公司委托***与顶春公司及***达成执行和解协议。2021年6月17日，中铁金美公司以***手下工作人员***伪造公章为由向一审法院申请对（2020）湘0724民初1766号案进行再审，本院经审查后依法予以了驳回。 一审法院认为，本案争议焦点为：中铁金美公司和***是否应承担责任。 首先，中铁金美公司于2018年5月16日向***出具**书，授权***为驻湘负责人，上面加盖的编号为“4201150114277”的行政公章，与中铁金美公司向工商行政部门出具的公章编号一致，因此，该**书真实有效。其次，2020年4月20日，中铁金美公司与临澧荣兴房地产开发有限公司签订合同时，虽然合同上加盖的公章系他人伪造，但时任该公司的法定代表人***到临澧亲自签订合同。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”民法典于2021年1月1日起施行，本案的法律事实发生在民法典施行之前，适用当时的法律。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”***到临澧来签订合同是代表中铁金美公司行使职权，其签名行为是对合同的确认，即使没有加盖公章，该合同也有效。因此，《临澧**华府二期工程承包承建施工合同》及补充协议为合法有效的合同。第三，***按要求将合同保证金汇入中铁金美公司的银行账户，中铁金美公司事后亦知晓此事。第四，顶春公司与中铁金美公司买卖合同纠纷一案所涉及到的工程也是临澧**华府二期工程，该案中铁金美公司参加了诉讼和执行和解，虽以合同上加盖的公章系伪造为由进行了申诉，但是法院驳回了其申诉。第五，***作为该公司的驻湘负责人，也是该工程的负责人，代表公司与***达成的协议的行为，属职务行为。因此，中铁金美公司系临澧**华府二期工程承包承建方，在履行合同中产生的责任应由其承担。 ***按要求向中铁金美公司交纳合同保证金后，***及其工作人员向其施工队出具收条，双方形成了合同关系，均应按合同约定履行义务。因中铁金美公司违约造成***所带领的施工队无法施工，双方就合同的解除及损失的赔偿、违约金的支付等方面达成了协议，双方应按协议履行。中铁金美公司认为合同上加盖的公章系他人伪造，该公司不应承担责任的辩解主张，不予采信。***要求中铁金美公司承担民事责任的诉讼请求，予以支持。 在合同履行中，***除代表中铁金美公司外还多次以个人名义向***出具承诺书，表示愿意承担该债务。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确表示拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”因此，***对中铁金美公司的债务承担连带清偿责任。 据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中铁金美嘉盛工程有限公司于判决生效后三日内返还***合同保证金150万元，赔偿损失及支付违约金135万元，合计285万元；二、***对上述第（一）项承担连带清偿责任。案件受理费减半收取计14800元，由中铁金美嘉盛工程有限公司、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。一审判决适用当时的法律、司法解释不当，本院予以纠正。 本案的争议焦点为：中铁金美公司在本案中是否应当承担责任；是否应当向***返还保证金150万元、赔偿损失及支付违约金135万元。 《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，依然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”根据上述规定，本院认为***收取***保证金并与其签订《还款协议》的行为构成表见代理，如下事实予以证实：1.在中铁金美公司与临澧荣兴房地产开发有限公司签订的《**华府二期工程承包承建施工合同》中，***和中铁金美公司时任法定代表人***在合同的乙方处上签名。2.中铁金美公司向***出具了《认命书》及《法人授权委托书》，*****为中铁金美公司驻湘负责人，并委托***代表中铁金美公司联系办理湖南工程项目事宜。《认命书》、《法人授权委托书》上加盖的系中铁金美公司经过备案登记的行政公章。3.***将150万元的保证金汇入了中铁金美公司的银行账户。4.在临澧**华府施工过程中，案外人临澧顶春混凝土有限公司因与中铁金美公司产生纠纷，于2020年10月9日向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，***提交了加盖有中铁金美公司行政公章的证明和授权委托书，以委托代理人的身份与案外人达成调解协议。根据上述事实，***有理由相信***得到了中铁金美公司的授权，***的行为后果应由中铁金美公司承担，故中铁金美公司应向***返还保证金150万元。虽然在保证金的收条及《还款协议》中使用的公章系伪造，但***对公章真实性并不负有实质审查义务,否则对于相对人的要求过于严苛,不利于交易安全。中铁金美公司认为不应承担责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 中铁金美公司认为返还的金额应为135万元，即150万元的损失赔偿及违约金不应支付。本院认为，***提交了房屋租赁合同、领款条、现场施工照片等证据证明其组织人员进场并作了施工准备，***亦在《还款协议》中认可了***支出的人工工资加开支为50万元，故该项损失赔偿50万元应予支持。关于违约金100万元，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，违约金是以实际损失为基础，当约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。***支付保证金150万元存在资金占用的利息损失，因***支付保证金的时间在2019年8月20日之后，故本院以150万元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计不超过30%计算违约金，即酌定为10万元。一审判决违约金100万元过分高于造成的损失，本院依法予以调整。中铁金美公司应向***赔偿损失50万元，支付违约金10万元，扣除已支付的15万元，还应支付45万元。中铁金美公司认为***只需要向***清偿135万元的上诉请求，本院予以部分支持。 综上所述，中铁金美公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省临澧县人民法院（2021）湘0724民初1555号民事判决； 二、中铁金美嘉盛工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***返还合同保证金150万元，赔偿损失及支付违约金45万元，合计195万元； 三、***对上述第（二）项承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29600元，减半收取14800元，由***负担4600元，由中铁金美嘉盛工程有限公司负担10200元；二审案件受理费16950元，由***负担5350元，由中铁金美嘉盛工程有限公司负担11600元。 本判决为终审判决。 审 判 长　樊　　　　　英 审 判 员　**审判员** 二〇二二年三月一日 法官助理　侯　　仙　　婷 书 记 员　于　　松　　卉 附本案引用法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，依然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。