平罗县德渊水利工程建筑有限公司、中卫市水务局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终1440号

上诉人（原审被告）：平罗县德渊水利工程建筑有限公司。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人：孙某1，宁夏大潮人律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：中卫市水务局。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：孙某2，大学文化，住宁夏回族自治区中卫市。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：沈某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审原告）：马某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王某2、张某，北京德恒（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**。

法定代表人：闫某，该公司董事长。

上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司（以下简称德渊水利公司）、中卫市水务局与被上诉人沈某、马某、**（以下简称德渊市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人德渊水利公司的委托诉讼代理人孙某1，中卫市水务局的委托诉讼代理人孙某2，被上诉人马某的委托诉讼代理人王某2，被上诉人沈某及其委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。被上诉人德渊市政公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人德渊水利公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判德渊水利公司向马某支付2201324元；2、本案诉讼费、上诉费由沈某、马某承担。事实与理由：一、一审诉讼主体错误。一审庭审查明实施劳务合同的主体是马某，沈某是聘用工人，其自始至终没有与德渊水利公司就劳务合同协商过，也非劳务合同的实施主体。一审在各方当事人均认可并查明上述事实的情况下，仍判决德渊水利公司给付马某、沈某两人工程款错误。二、沈某、马某一审诉讼请求不明确，应依法予以驳回。沈某、马某在德渊水利公司追加中卫市水务局作为一审被告后，马某对中卫市水务局的诉讼请求为支付下欠工程款或在下欠工程款范围内承担连带清偿责任，应属诉讼请求不明确。三、一审法院案由错误。涉案工程从投标、中标、实施、结算均由德渊水利公司完成，投标产生的所有费用均由德渊水利公司承担，中标后履约保证金也由德渊水利公司承担，履行合同时，从工程负责人、项目经理、技术人员、材料员、司机、安全员、施工员、质检员、资料员、财务人员均是德渊水利公司工作人员。上述工作人员从投标到结算全程履行职责，沈某、马某除负责农民工实施轻工外，其余工作均非其完成，双方为此约定工人工资由马某按月申报，德渊水利公司核发，工程所需材料由马某采购报德渊水利公司，德渊水利公司见票后核拨给马某支付，德渊水利公司在案涉工程中计取15％的综合服务费，该费用包括技术、安全等所有人员的工资、福利、养老保险，德渊水利公司前期投入的费用、派驻工地的车辆费及部分设施费，马某必须持合法票据领款，按票据金额支付款项，在具体核拨工程款时，德渊水利公司在每笔拨款时已扣取了10％的服务费。在工程结算后马某反悔，故本案案由应为劳务承包合同，非施工合同。四、一审认定事实不清。1、一审认定德渊水利公司将工程交由马某施工，在实际施工中，马某又交由沈某施工，该认定错误。德渊水利公司仅是将劳务分包给马某，工程具体实施、验收、结算均由德渊水利公司完成，德渊水利公司对工程进度、质量负责。2、案涉工程总承包合同约定：工程款在工程结算后予以支付，并约定质保金，质保金自工程竣工验收后一年支付，质保金为合同价的5％，计1222085元。中卫市水务局2021年3月、4月分两次支付德渊水利公司工程款3415762元，在收到该款项后，德渊水利公司电话通知马某到单位结算，马某拒绝结算。经德渊水利公司核实工程款结余2201324元未支付，马某称该款系材料款，但其不能向德渊水利公司提供材料票据，而没有票据作账，德渊水利公司将产生款项5％-8％的企业所得税，故双方发生争议，一审法院忽略了上述事实。五、一审程序错误。鉴于一审庭审中马某不认可双方口头协议，为查明案件事实，德渊水利公司当庭提出鉴定申请，请求法院委托有资质的鉴定部门，对案涉工程款间接费予以鉴定，理由为在工程审计时，工程款由施工企业基于企业本身应计费用，对施工企业五大员等费用予以核算，但一审法院直到判决送达后都未答复，剥夺了德渊水利公司的权利。六、一审法院适用法律错误。一审法院案由定性错误，主体错误，事实不清导致适用法律错误。同时，忽略了案涉工程的质保期限，发包方的支付时间，判决德渊水利公司自2020年9月25日起支付利息均错误。综上，请求二审法院依法支持德渊水利公司的上诉请求。

上诉人中卫市水务局答辩称，中卫市水务局对德渊水利公司的上诉无异议。

被上诉人沈某、马某答辩称，一、沈某、马某均为本案适格主体。首先，德渊水利公司将本案案由理解为劳务合同与事实不符，也不符合相关司法解释对“实际施工人”的解释。马某、沈某从德渊水利公司处承包涉案工程，组织人员、物料进行施工，并向德渊水利公司缴纳管理费，虽未签订书面承包或分包合同，但符合“实际施工人”借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方的全部特征，应当认定沈某、马某为涉案工程的“实际施工人”。其次，依据建设工程司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人可以作为原告起诉转包人、违法分包人；第二款规定实际施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形，此两条明确了实际施工人即沈某、马某以及德渊水利公司、中卫市水务局的诉讼地位。再次，沈某与马某系夫妻关系，而非雇佣关系，因此德渊水利公司对其诉讼主体的地位认识错误。二、沈某、马某一审诉讼请求明确，依法应当予以支持。依据建设工程司法解释第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。沈某、马某按照法律规定要求中卫市水务局在下欠工程款范围内承担清偿责任。对于具体欠付的金额基于德渊水利公司与中卫市水务局签订的《水利水电工程施工合同》确定，沈某、马某并非该合同的相对方。另外中卫市水务局的工程款直接付至德渊水利公司账户而非沈某、马某账户，德渊水利公司与中卫市水务局应当承担对具体欠付金额进行举证的责任。三、一审对本案案由认定正确。沈某、马某并不否认在整个施工过程中，德渊水利公司指派管理人员对涉案工程进行监督管理的事实，但德渊水利公司在上诉状事实与理由部分第三条也认可了在向沈某、马某拨款时扣除管理费的事实。结合沈某、马某在一审中提交的证据，可以认定涉案工程系沈某、马某组织人员、物料进行实际施工，与德渊水利公司之间存在借用资质，违法转包分包的事实，因此本案不应认定为劳务合同纠纷，应认定为建设工程施工合同纠纷。四、一审认定事实清楚，依法应当予以确认。1、在一审庭审中，德渊水利公司并未提出要求扣除5％的质保金后进行付款的答辩意见，更没有向一审法院提出反诉要求沈某、马某支付5％-8％的企业所得税。德渊水利公司在上诉状中所提出的反驳与诉求均没有经过一审法院的审查，却在二审时要求法院一并审理。《民诉意见》第184条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，德渊水利公司的上述理由未经一审法院审理，结合二审终审的诉讼原则，其剥夺了沈某、马某的合法诉权，依法不应当予以支持。其次，德渊水利公司与沈某、马某之间并未签订书面承包或分包协议，因此双方之间对于工程质保金并未进行约定。依据我国相关法律法规以及司法解释的规定，并未强制要求建设工程约定质保金，因此德渊水利公司对于扣除质保金的理由不成立。再次，对于德渊水利公司要求扣除质保金为工程总价款的5％没有事实和法律依据，德渊水利公司5％的质保金是其与中卫市水务局约定。最后，对于德渊水利公司提出的企业所得税，应当由其承担。五、对于管理费的比例没有进行鉴定的必要性。首先，德渊水利公司作为向沈某、马某发包涉案工程一方，其本身具有主动权，既可以选择是否将涉案工程发包给二人，也可以选择向二人收取管理费的比例，还可以选择是否与二人签订书面承包或分包合同。而本案中德渊水利公司对于未与沈某、马某签订书面合同约定管理费比例本身存在过错。其次，在涉案工程施工过程中，德渊水利公司管理人员工资以及工程各项投入均由沈某、马某先行垫付，德渊水利公司在向二人付款时也已扣除部分管理费。一审法院比对一般工程管理费以及本案各方当事人的具体投入，酌定2.5％的管理费合理、合法，依法应当予以维持。六、一审法院判决自2020年9月25日起支付利息于法有据，依法应当予以认定。2020年9月24日经宁夏黄河整治工程指挥部、中卫市黄河整治工程建设指挥部、德渊水利公司、北京中天恒达工程咨询有限责任公司四方核定，本案所涉工程审定结算造价为22771745元，工程款的发放并不受工程质保期的约束，保质期的结束与否并不必然导致工程款的延期支付。德渊水利公司作为涉案工程违法转包人，应当向实际施工人即沈某、马某履行支付下欠工程款及利息的义务。

上诉人中卫市水务局上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判撤销原审判决第二项内容。事实与理由：2017年7月3日，中卫市水务局成立的中卫市黄河整治工程建设指挥部办公室经过工程招投标程序与德渊水利公司签订《黄河宁夏段二期防洪工程2017年建设项目（中卫河段）城市段河道治理工程四标段施工合同》，签约合同价24441704元，合同还对其他事项进行了约定。按照合同约定，德渊水利公司组织该标段工程施工并通过工程验收。经宁夏黄河整治工程指挥部办公室、中卫市黄河整治工程建设指挥部办公室、德渊水利公司、北京中天恒达工程咨询有限责任公司四方审定确认该标段工程结算造价为22771745元。经中卫市水务局查帐核实，2021年4月27日，中卫市水务局已将该标段施工合同结算尾款683152元一次性支付给德渊水利公司，至此中卫市水务局已将该标段工程结算价款全部付清，不存在工程欠款情况。

上诉人德渊水利公司答辩称，一审判决中卫市水务局在判决生效十日内支付沈某、马某683152元错误，根据建设工程施工合同的解释发包方在未付工程款范围内承担连带清偿责任，而该判决直接判决发包方承担支付工程款的责任，并要求马某向中卫市水务局出具工程款发票，该判决违背法律规定。中卫市水务局在一审庭审中认可下欠工程款683152元，在没有直接充分证据证实前该认定应真实，中卫市水务局应承担其自认的法律后果。

被上诉人沈某、马某答辩称，一审法院受理二人与中卫市水务局以及德渊市政公司建设工程施工合同纠纷一案的时间为2021年5月6日，开庭时间为2021年5月17日。开庭时中卫市水务局职工孙某2到庭参加庭审，且其代理权限为特别授权代理。代理人一审开庭时答辩称认可下欠工程款683152元尚未付，原因是德渊水利公司没有向中卫市水务局申请且工程质保时间未到。而中卫市水务局在上诉状中称已在2021年4月27日向德渊水利公司支付明显与事实不符，自相矛盾，并且违反了禁止反言的法律原则，中卫市水务局应当对由此所产生的法律责任予以承担。

被上诉人沈某、马某向一审法院起诉请求：1．请求判令德渊水利公司向二人支付工程款5714544元；返还代交税款690277.47元，合计数额为6404821.47元（并以此数额为本金，以同期银行贷款利率计算利息自2020年9月25日至贵院确定的履行期限届满之日止），以上款项暂共计为：6404821.47元；2．本案诉讼费用由德渊水利公司、德渊市政公司承担。

一审法院查明事实：2017年7月3日，德渊水利公司经过招投标程序与中卫市水务局成立的中卫市黄河整治工程建设指挥部办公室签订了《水利水电工程施工合同》，合同约定“已接受平罗县水利工程建筑公司对黄河宁夏段二期防洪工程2017年建设项目（中卫河段）城市段河道治理工程四标段的施工投标，并确定其为中标人”，开工日期2017年7月5日，竣工日期（完工）日期不得迟于2017年12月10日，签约合同价24441704.00元。合同还对其他事项进行了约定。德渊水利公司承包前述工程后，又将该工程交由马某施工，实际施工中，由马某之夫沈某组织人员、物料对案涉工程建设。2019年12月27日涉案工程经宁夏黄河整治工程指挥部办公室竣工验收，工程验收合格。2020年9月24日，经宁夏黄河整治工程指挥部、中卫市黄河整治工程建设指挥部、德渊水利公司、北京中天恒达工程咨询有限责任公司四方核定本案所涉工程审定结算造价为22771745元，德渊水利公司向马某支付工程款17057201元。另，德渊水利公司系国有独资公司，其唯一股东为德渊市政公司。同时，在施工中，德渊水利公司派出管理及技术人员并发放人员工资，参与招标、缴纳保证金，支付实验报告彩印费，工程验收费、工程总验收等费用，并支付开票税款62073元。因双方对约定管理费收取比例发生争议，为此，沈某、马某诉至法院。

一审法院认为，德渊水利公司将黄河宁夏段二期防洪工程2017年建设项目（中卫河段）城市段河道治理工程四标段的施工交由沈某、马某施工，二人作为自然人虽不具备与德渊水利公司签订建设工程施工合同的主体资格，但沈某、马某实际已完成涉案工程且该工程经竣工验收，德渊水利公司在收到发包方工程款后，应将工程款支付沈某、马某。该工程款涉案金额巨大，但双方对工程款的支付时间及收取的管理费并没有进行书面约定，而德渊水利公司对涉案工程进行了施工建设招投标、保证金缴纳、派出管理人员、组织会议、上下协调、购买人员保险、制作工程资料、完成竣工验收等工作，德渊水利公司对案涉工程履行了管理义务。为此，德渊水利公司在支付工程款时可扣除相应的管理费。

关于本案管理费的确定：德渊水利公司辩称管理费为15％，德渊水利公司作为发包方是享有主动权一方，其未与沈某、马某签订书面协议进行约定，自身存在较大过错，结合人员工资费、工程费、招标文件费、工程验收费、工程总验收费等实际费用的支出，酌定管理费比例为2.5％，即22771745元的2.5％，管理费为569293元。自2017年9月28至2020年1月17日期间，德渊水利公司已经向沈某、马某转付工程款17057201元，扣除管理费569293元，税款62073元及中卫市水务局未支付工程款的683152元，至今仍下欠工程款4400026元未付。故，德渊水利公司应向沈某、马某支付工程款4400026元，并按中国人民银行同期贷款利率年利3.85％承担利息。

对沈某、马某已向德渊水利公司缴纳税款690277.47元，未提交涉案的水利工程建设基金属于免征税款的范围，且已退税的缺乏证据不予以支持。对沈某、马某要求德渊市政公司承担连带清偿责任的诉讼请求，德渊水利公司已支付马某工程款17057201元，能够独立承担民事责任，对该项诉讼请求不予支持。

对沈某、马某要求中卫市水务局在下欠工程款范围内承担相应的付款责任，因该局表示已同意支付683152元，该局对该笔工程款承担支付责任，沈某、马某承担相应税费。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、德渊水利公司于判决生效后十日内向马某、沈某支付工程款4400026元，并自2020年9月25日起按年利率3.85％承担利息自工程款付清之日止；二、中卫市水务局在判决生效后十日内向马某、沈某支付683152元（沈某、马某）承担相应税费）；三、驳回沈某、马某其他诉讼请求。案件受理费51800元，减半收取为25900元，由德渊水利负担公司2万元，由沈某、马某负担5900元。

二审期间，上诉人德渊水利公司向法庭提交以下证据支持其上诉主张的事实：

证据一：管理制度及判决书各一份。证明：德渊水利公司管理制度明确使用公司资质在不出钱不出人的情况下，水利工程提取10％的费用，其他工程提取8％的费用。同时该即定费用在支付工程款时每一笔先予以扣留，本案沈某、马某在结算工程款时先前已全部扣除了10％的费用，5％的费用在总结算时予以扣除。同时德渊水利公司在公司对外分包、转包的关系中告知了分包人应扣除的比例，并在相关施工合同中有判例予以支持。

证据二：民事起诉状一份。证明：沈某在2020年10月28日在中卫市沙坡头区法院立案，德渊水利公司申请追加了中卫市水务局作为被告，该案在法院传唤德渊水利公司、中卫市水务局交换证据后不了了之，后沈某及马某于2021年1月又在中卫市沙坡头区法院立案，一审法院一案两次立案属程序错误。

经质证，上诉人中卫市水务局认为证据一、二与其无关，不发表意见。被上诉人沈某、马某对证据一中管理制度的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据是其内部的管理制度，对外及对沈某、马某都没有约束力；对判决书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，案件与案件不相同，此案的判决内容对本案没有参照性；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，2020年10月沈某作为原告起诉德渊水利公司，中卫市沙坡头区法院进行诉前调解没有正式立案，后调解失败沈某、马某作为原告重新起诉德渊水利公司，只有一次正式立案即本案的一审。

上诉人中卫市水务局向法庭提交记账及付款凭证三张。证明：中卫市水务局已将683152元支付给德渊水利公司。

经质证，上诉人德渊水利公司对该证据的真实性无异议，但该证据不能证实中卫市水务局已认可未支付的683152元已支付。被上诉人沈某、马某对该证据无异议。

被上诉人沈某、马某未提交证据。

被上诉人德渊市政公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。

本院认为，上诉人德渊水利公司二审提交的证据一管理制度系其公司内部管理制度，对外不具有约束力，判决书与本案不具有关联性，对其证明效力均不予确认；证据二达不到其主张的证明目的，对其证明效力亦不予确认。中卫市水务局提交的证据能够证明其向德渊水利公司付款的情况，对其证明效力予以确认。

本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2021年4月27日，中卫市水务局向德渊水利公司支付剩余工程款683152元。

本院认为，本案中，在德渊水利公司从中卫市水务局承包涉案工程后，德渊水利公司对外分包时未与马某签订书面合同约定相关权利义务，只是口头进行协商。对于沈某在本案中的身份问题，根据一审时各方当事人提交的证据及陈述、答辩意见，在德渊水利公司多次组织就涉案工程召开的会议纪要中，沈某均是以施工队负责人的身份参加会议并在会议签到表中签字，且在工程具体施工过程中，沈某代表德渊水利公司就涉案工程成立的项目部对外签订吊装合同并支付工人工资、运费及材料款，因此沈某全程参与了涉案工程的建设，一审时马某与沈某作为共同原告起诉要求德渊水利公司支付下欠工程款，原审在审查了本案的施工过程及法律关系后判决德渊水利公司向二人承担支付责任并无不当，对德渊水利公司上诉认为原审认定事实不清，沈某只是聘用工人，并非涉案工程的实施主体，原审判决其向二人支付工程款错误的意见不予采纳。

对于本案案由及定性的问题，德渊水利公司在涉案工程具体施工过程中确实进行了参与并管理，但结合德渊水利公司从中卫市水务局承包工程的价格2400余万元，最终审计价格为2200余万元，而其向马某支付工程款共计1700万元，下欠500余万元，因此从上述工程款的应付及已付比例判断，沈某和马某承包的工程范围绝不仅是单纯的劳务，而是整个工程的施工，因此原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷并据此进行判决并无不当，对德渊水利公司上诉认为本案应为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷的意见本院不予采纳。另一审时沈某、马某依据审计价格核减已付工程款向德渊水利公司主张下欠工程款，德渊水利公司在一审答辩及质证期间亦是以审计价格作为涉案工程总造价的基数发表了意见，且经核，一审庭审笔录中并未记载关于德渊水利公司申请鉴定的事宜，故对其上诉认为原审程序错误，其当庭提出鉴定但原审未予答复的意见亦不予采纳。另涉案工程于2019年12月27日竣工验收，因德渊水利公司与马某、沈某未签订书面合同约定相关权利义务，参照德渊水利公司与中卫市水务局签订的承包合同关于质保期一年的约定，视为涉案工程质保期已届满，原审亦是以涉案工程审定结算造价的日期2020年9月24日之后开始计算逾期付款利息，故对德渊水利公司上诉认为原审忽略了涉案工程质保期限及发包方的付款时间，判决其于2020年9月25日支付利息错误的意见均不予采纳。

因二审中中卫市水务局补强提交了证据证明其已向德渊水利公司付清工程款，中卫市水务局作为发包方已不欠付德渊水利公司工程款，故其对德渊水利公司下欠沈某、马某的工程款不再承担欠付范围内的支付责任，对中卫市水务局上诉认为其已付清工程款，原审判决其承担责任错误的意见予以采纳。综上，德渊水利公司下欠沈某、马某的工程款数额为5083178元（4400026元＋683152元）。另一审时在德渊水利公司追加中卫市水务局作为本案被告参加诉讼后，经释明马某、沈某对中卫市水务局明确了诉讼请求，原审亦根据案件审理情况判决中卫市水务局承担责任并无不当，对德渊水利公司上诉认为因沈某、马某对中卫市水务局的诉讼请求不明确，应驳回二人诉讼请求的意见本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，但因二审出现新证据，导致判决结果欠妥，二审予以纠正。上诉人德渊水利公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，上诉人中卫市水务局的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初2593号民事判决；

二、上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人马某、沈某支付工程款5083178元，其中4400026元自2020年9月25日起按年利率3.85％承担利息至工程款付清之日止；683152元自2021年4月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止；

三、驳回上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司的上诉请求；

四、驳回被上诉人沈某、马某的其他诉讼请求。

一审案件受理费25900元，由上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司负担20556元，被上诉人沈某、马某负担5344元；二审案件受理费35020.52元，由上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　　文　　普

审判员　   　 孙静

审判员　   　 谈雪

二〇二二年一月十日

书记员　    李佰平

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

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