上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司与被上诉人某某、平罗县水务局等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁02民终100号

上诉人（原审被告）：平罗县德渊水利工程建筑有限公司。

法定代表人：狄清泉，平罗县德渊水利工程建筑有限公司董事长。

委托诉讼代理人：孙立文，宁夏大潮人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月13日出生。

委托诉讼代理人：李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平罗县水务局。

法定代表人：马建虎，平罗县水务局局长。

委托诉讼代理人：张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平罗县水利工程建设管理中心。

负责人：李小乐，平罗县水利工程建设管理中心主任。

委托诉讼代理人：张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。

上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司（以下简称平罗县德渊水利公司）因与被上诉人***、平罗县水务局、平罗县水利工程建设管理中心（以下简称平罗县水利中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。平罗县德渊水利公司的委托诉讼代理人孙立文，***及其委托诉讼代理人李金铎，平罗县水务局、平罗县水利中心共同的委托诉讼代理人张远鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平罗县德渊水利公司上诉请求：l.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***的一审诉讼请求；2.上诉费用由***负担。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决在平罗县德渊水利公司不认可***为综合整治工程（三标段）实际施工人的情况下，在没有书面、口头合同和其他直接证据的情况下，仅凭***的陈述和一张转款凭证就认定全部综合整治工程（三标段）实际施工人为***，并判决平罗县德渊水利公司支付该标段的全部工程款给***，显属不当。案涉工程系平罗水利中心发包人给平罗县德渊水利公司的，平罗县德渊水利公司作为案涉工程的承包方，施工方，花费了大量的人力、物力、招投标阶段招投标费、招标保证金，资料费就花费叁万余元，在施工阶段工程所需的工程师、技术员的工资均是平罗县德渊水利公司发放的；工程所需材料、机械也是平罗县德渊水利公司提供，***仅仅是三标段中一个小标段包清工的人，其在承包清工期间所产生的工人工资也已全部结清，平罗县德渊水利公司不存在欠付工程承包费的情况，但一审却判决三标段工程款均属***，连工程结算、审计中的间接费即公司资质产生的取费、公司的劳保费、给公司职工缴纳的养老等产生的保险费，均判决给***。更甚者，案涉工程42万余元产生的税费，***未支付分文且平罗县德渊水利公司已缴纳的税费，也判决给***，导致平罗县德渊水利公司承包并实际施工的情况下，不但贴技术人员、工人工资、机械费、材料费，还要贴税费，而***仅以实际施工人的身份就可以在已产生相关费用却没有承担的情况下获利。一审判决认定事实既不符合客观事实，更不符合法律规定，明显显失公平，故在平罗县德渊水利公司已付清***施工部分的工人工资后，就应驳回***的上诉请求。2、案涉工程发包方为平罗水利中心，该中心系独立法人单位，系平罗县水务局下属二级事业单位，一审判决却以其无独立财务判决不承担责任，显属错误，所有行政、事业单位资金均是由其主管局或政府核拨的，一审判决以平罗县水务局核拨了工程款，就判决平罗县水务局承担责任，合同相对方的水利中心却成了案外人，明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决将应由***承担的举证责任倒置给平罗县德渊水利公司承担，既然是工程承包合同，合同的基本条件应该明确，包括工程名称、施工时间、付款期限、双方的权利、义务，不能什么都不问不管，就直接判决支付工程款、支付利息。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判，平罗县德渊水利公司的上诉理由不能成立。

平罗县水务局、平罗县水利中心共同辩称，尊重一审判决结果。

***向一审法院起诉请求：1.判令平罗县德渊水利公司向***支付工程款220184元、并承担拖欠工程款期间的利息66700元，合计296700元；2.判令平罗县水务局对在未付工程款范围内对上述工程款承担付款责任；3、本案诉讼费由平罗县德渊水利公司、平罗县水务局承担。

一审法院认定事实：2013年，平罗县德渊水利公司将其承建的某水利工程中的微喷系统工程发包给***承建，***承建的该工程于2013年年底完工。2016年7月28日，平罗县德渊水利公司通过中国农业银行向***转账200000元，在银行出具的业务凭证上注明该款的用途是付某水里工程微喷工程款。2020年5月6日，平罗县审计局对某水利工程决算进行了审计，作出了平审投报（2020）8号审计报告，其中审计报告中对微喷系统工程的审定价为420184元。为此***承建的微喷系统工程的工程款为420184元，扣除平罗县德渊水利公司已向***支付的工程款200000元外，平罗县德渊水利公司尚欠***工程款220184元未支付，故***诉至法院。另，平罗县德渊水利公司在2018年3月6日前的名称为平罗县水利工程建筑公司。某水利工程是由平罗县水务局组织实施的并发包给平罗县德渊水利公司承建，该工程分为四个标段，其中三标段工程包括微喷系统工程。某水利工程经平罗县审计局审计于2020年5月6日作出平审投报（2020）8号审计报告审定工程总价款为1718752元。该三标段的工程款，平罗县水务局分别于2013年12月11日、2014年3月3日向平罗县德渊水利公司支付工程款1100000元、470000元，合计1570000元；下剩工程款148752元，平罗县水务局未向平罗县德渊水利公司支付。平罗县水利中心是平罗县水务局组建的作为平罗县水利工程建设的项目法人单位，平罗县水利中心不具有独立的财务。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案平罗县水务局将某水利工程合整治工程发包给平罗县德渊水利公司承建，平罗县德渊水利公司又将某水利工程中的微喷系统工程发包给***承建，***承建后，平罗县德渊水利公司于2016年7月28日已支付***微喷系统工程工程款200000元；2020年5月6日，平罗县审计局对某水利工程决算进行了审计并作出审计报告审定该工程三标段工程中的微喷系统工程的工程款为420184元，为此平罗县德渊水利公司尚欠***承建的微喷系统工程的工程款220184元未支付，故对***要求平罗县德渊水利公司支付工程款220184元的诉讼请求，予以支持。对于***要求平罗县德渊水利公司支付逾期付款利息的请求，因双方对支付工程款的时间及利息的计付标准均未约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，利息的计算应从建设工程实际交付之日计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；则微喷系统工程工程款的逾期利息为50522元（从2015年11月1日计算至2020年9月1日，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计息，以下欠工程款220184元为基数计算），故对***主张的工程款逾期利息请求的合理部分，予以支持。对于***要求平罗县水务局对上述款项在未付工程款范围内承担责任的请求，因平罗县水务局系案涉工程发包方，***系案涉工程实际施工人，根据相关法律规定，平罗县水务局只在欠付工程价款范围内对***承担责任，依据平罗县审计局作出的审计报告中对某水利工程审定的工程款为1718752元，其中包括微喷系统工程的工程款，扣除平罗县水务局已经给平罗县德渊水利公司支付的三标段工程款1570000元外，平罗县水务局尚有三标段工程款148752元未向平罗县德渊水利公司支付，庭审中平罗县水务局陈述支付的工程款是整体支付，无法区分微喷系统工程的工程款，为此平罗县水务局应当在欠付三标段工程款的范围内对***承担责任，故对***主张的该项请求的合理部分，予以支持。平罗县水利中心是平罗县水务局组建的作为平罗县水利工程建设的项目法人单位，平罗县水利中心不具有独立的财务，为此应由平罗县水务局对外承担法律责任。对于平罗县德渊水利公司辩称微喷系统工程除***承建外还有其他人也承建了该工程的意见，因平罗县德渊水利公司未提交相关证据进行证实，故对其辩称的意见不予采纳。对于平罗县德渊水利公司辩称***的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，对其辩称的理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、平罗县德渊水利公司于判决生效后十五日内向***支付微喷系统工程的工程款220184元、利息50522元，合计270706元；二、平罗县水务局在欠付平罗县德渊水利公司三标段工程款148752元的范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5750元，由平罗县德渊水利公司负担5361元，由***负担389元。

二审期间，***、平罗县水务局、平罗县水利中心未提交新证据。平罗县德渊水利公司为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：

证据一、中标通知书1份、合同协议书1份、已标价工程量清单2页、施工组织设计1份、项目管理机构组成表、保证金及农业银行出具的保函各1份，证明案涉工程系平罗县德渊水利公司经招投标从平罗县水利中心取得，签订施工合同后缴纳30000元保证金并通过农业银行向发包方提交了185000元的担保函，组织实施、设计，施工设计确定项目组由平罗县德渊水利公司9人组成，分别承担项目经理、技术负责、质检负责等所有管理；招投标过程中的工程量清单明确案涉工程税金为3.22%；

证据二、施工组设计1份，现场组织机构及主要人员报表、报审表1份，施工日记、施工期间技术交底、会议纪要等会议记录2份，证明平罗县德渊水利公司在施工前制作了施工组织设计，确定了项目部组成人员及职责分工，对项目组成人员报甲方内予以审核，施工过程中对每天应完成的工作、参与人员以施工日志记载，并参与各种会议、技术交底等工作，案涉工程自始至终由平罗县德渊水利公司组织施工，项目所有负责人、技术人员均是平罗县德渊水利公司人员，施工日志中未涉及***施工的任何事项，施工日志系平罗县德渊水利公司职工记载，***在案涉工程中不存在承包关系；

证据三、施工管理报告1份、工程施工大事记1份，证明平罗县德渊水利公司在施工前后进行了严密的组织，施工结束后对施工存在的问题及相应管理人员的工作做了总结，为施工过程中重大事项全部做了记录，案涉工程系平罗县德渊水利公司具体实施，案涉工程从实施到管理均与***无关，***仅是在案涉工程中工人施工的组织者，平罗县德渊水利公司按工资予以支付；

证据四、借款借据1份、转账凭证1份、工资表2份、建筑统一发票2张、转款凭证2张，证明平罗县德渊水利公司在施工期间所有管理、技术、材料、记录人员工资均是由平罗县德渊水利公司发放，车辆由平罗县德渊水利公司派遣，***在聘请农民工施工期间以借款的形式列支200000元农民工工资，平罗县德渊水利公司系工程实际实施方，***仅负责农民工工资，发包方支付了工程款1570000元，且发包方处的工程款发票已出具。

***对上述证据质证后，对证据一、证据二、证据三无异议认为***与平罗县德渊水利公司最终的工程款造价应以审计报告为主，包括税金在内，平罗县德渊水利公司相关人员参与设计、管理等是其职责，***愿意承担合理的管理费，且管理费已经涵盖了平罗县德渊水利公司管理案涉工程支出的合理费用和税金。上诉人向***以支付工程款的方式通过农业银行平罗支行转付涉案工程款20万元，上诉人在上诉状中自认***是涉案工程一个小标段的清工承包人等事实，证明上诉人所谓的***不是涉案工程的承包人的说法自相矛盾，不能成立；平罗县德渊水利公司提交的证据一、证据二、证据三涉及的资料是某水利工程合整治工程（二标段）的全部资料，并非只是***施工的微喷工程，上述资料中没有对案涉工程做任何反映，证实平罗县德渊水利公司并未完全充分履行其管理职责，即使***应当向平罗县德渊水利公司支付管理费，对平罗县德渊水利公司未充分履职的行为应当从管理费中做相应的扣减。对证据四中的借款借据、农业银行转账凭证的真实性无异议，认为该证据能够证实***是案涉工程的承包人，农业银行转款凭证中注明是微喷工程工程款；对证据四中的工资表、建筑统一发票认为系复印件，对其真实性无法确认，认为即使真实的，所涉及的领取工资人员均是为平罗县德渊水利公司提供相应服务的，平罗县德渊水利公司向其支付工资也是应当的。

平罗县水务局、平罗县水利中心对上述证据质证后，对证据一的质证意见与***一致；对证据二、证据三、证据四，认为与平罗县水务局、平罗县水利中心无关，不发表质证意见。

本院对上述证据综合分析后认为，证据一、证据二、证据三，因诉争各方对其真实性均未提出异议，故本院对该部分证据的真实性予以确认；又因***认可平罗县德渊水利公司在案涉微喷系统工程的具体施工过程中履行了管理义务并支出管理成本的事实，故本院对平罗县德渊水利公司的该部分证明目的予以采信；平罗县德渊水利公司关于其与***之间系合作或合伙的法律关系的举证意见，与其在一审庭审中的相关陈述相矛盾，且***并不认可，也与在案的其他证据内容不符，故本院对其该证明目的不予采信。证据四中的借款借据、转款凭证、建筑统一发票，均已在一审中出示，不属于二审新证据，本院对其不予认证；证据四中的工资表，系复印件，无法与原件核对，故本院对该证据的真实性不予确认。

一审查明的事实中“原告承建的微喷系统工程的工程款为420184元，扣除被告平罗县德渊水利公司已向原告支付的工程款200000元外，被告平罗县德渊水利公司尚欠原告工程款220184元未支付”有误，本院予以纠正。经二审查明，***承建的微喷系统工程的工程款为420184元，平罗县德渊水利公司已向***支付的工程款为200000元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案诉争各方对一审判决关于案涉微喷系统的工程价款应为420184元认定均无异议，本院予以确认。本案二审争议的是***是否为案涉微喷系统的实际施工人、***要求平罗县德渊水利公司向其支付案涉微喷系统的剩余工程款220184元和欠付工程款利息的诉讼主张能否成立以及平罗县水利中心应否在本案中承担责任的问题。

（一）关于***是否为案涉微喷系统的实际施工人的问题。

***主张其为案涉微喷系统工程的实际施工人，而平罗县德渊水利公司主张案涉微喷系统工程为其施工项目且***并非该工程项目的实际施工人。因***一审提交的其于2016年7月28日向平罗县德渊水利公司出具的200000元的借款借据中明确记载借款原因为“黄河金岸景观水系南段（三标段）”、其银行账户于当日收到该200000元的明细清单就该款项的摘要（附言）也记载该款项为“付黄河金岸景观水系二期三标微喷工程款”，结合平罗县德渊水利公司在本案一审庭审中关于“给原告支付的20万元工程款中有8%的综合管理费（包括税费、管理费等）没有扣除”、“微喷工程原告施工了一部分，还有其他人施工了一部分”以及其在民事上诉状中关于“***仅仅是三标段中一个小标段包清工的人”的陈述，可以认定平罗县德渊水利公司与***之间存在建设工程承包关系且***就案涉微喷系统工程进行了实际施工，故一审判决关于***系案涉微喷系统工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。平罗县德渊水利公司在一审和上诉状中否认***为案涉工程的实际施工人的情况下，又主张其与***在案涉工程中属于合作或合伙关系（平罗县德渊水利公司出技术、管理人员，***出工人）并应当依照其公司管理制度提取8%的管理费且税金由各项目部交纳，其两种陈述相矛盾，平罗县德渊水利公司将其承包工程中分包给不具备建设工程资质的自然人的同时还取管理费，该种模式应认定为建设工程分包法律关系，故平罗县德渊水利公司关于其与***之间的法律关系为合作或合伙的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

（二）关于***要求平罗县德渊水利公司向其支付案涉微喷系统的剩余工程款220184元和欠付工程款利息的诉讼主张能否成立的问题。

诉争各方均认可案涉微喷系统工程的工程价款为420184元，争议的仅是平罗县德渊水利公司应否扣取管理费和税金以及扣取金额如何确定的问题。首先，***作为工程款权益人，在获取合同对价时，负有依法纳税的义务。由于***是自然人，不是工程款的纳税主体，应由平罗县德渊水利公司代扣代缴。从交易习惯和行业惯例看，税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担，故案涉工程相应的税金理应由***承担。其次，***在二审庭审中认可平罗县德渊水利公司在具体施工过程中履行了管理义务并支出管理成本的事实，从权利义务对等原则出发结合建筑市场扣取管理费的行业惯例，相应的管理费应当予以扣取。平罗县德渊水利公司在一审庭审中主张按工程价款的8%扣取综合管理费（包括税费、管理费等），在二审又主张按照8%的比例扣取管理费、按3.22%的比例扣除税金，其前后两种主张并不一致，其未能提交其与***之间存在关于扣取管理费和税金的约定，鉴于***在二审庭审中同意按照8%扣取综合管理费（包括税金、管理费）的意见与平罗县德渊水利公司在本案一审庭审中的主张相一致，故本院对平罗县德渊水利公司二审提出的按照8%的比例扣取管理费、按3.22%的比例扣除税金的主张不予采纳，对双方按照8%扣取综合管理费（包括税金、管理费）的意见予以采纳。按照8%的比例扣取综合管理费（包括税金、管理费）后剩余工程款的金额应认定为186569.28元【420184元×（1-8%）-已付款200000元】。一审判决未对管理费和税金进行扣取不当，本院予以纠正。

因剩余工程款金额发生变化，相应的逾期付款利息自然发生变化，又因一审判决确定的利息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，而中国人民银行贷款基准利率这一标准已于2019年8月20日取消，2019年8月20日起的欠付工程价款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。又因即本案所涉及的欠付工程款利息应纠正为33724.99元【以欠付工程款186569.28元为基数，自2015年11月1日计算至2019年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.75%计算；2019年8月21日至2020年9月1日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算】。一审判决对逾期付款利息的计算有误，本院予以纠正。

（三）关于平罗县水利中心应否在本案中承担责任的问题。

在案证据表明平罗县水利中心系平罗县水务局组建的作为平罗县水利工程建设的项目法人单位，但在诉讼中并无能够证实平罗县水利中心具有独立法人资格,故一审判决平罗县水利中心在本案中不承担责任，符合本案事实与法律规定,并无不当。平罗县德渊水利公司要求二审改判平罗县水利中心承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。

因诉争各方对一审判决关于平罗县水务局在欠付平罗县德渊水利公司三标段工程款148752元的范围内对***承担责任的认定均未提出上诉，故本院对一审判决的该部分判项不予审理。

综上所述，平罗县德渊水利公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初2980号民事判决第二项“被告平罗县水务局在欠付被告平罗县德渊水利工程建筑有限公司三标段工程款148752元的范围内对原告***承担责任”；

二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初2980号民事判决第一项“被告平罗县德渊水利工程建筑有限公司于判决生效后十五日内向原告***支付微喷系统工程的工程款220184元、利息50522元，合计270706元”、第三项“驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人***支付微喷系统工程的工程款186569.28元、利息33724.99元（自2015年11月1日计算至2019年8月20日，2019年8月21日至2020年9月1日的利息以欠付工程款186569.28元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

四、驳回被上诉人***的其他一审诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5750元，由上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司负担4269元，由被上诉人***负担1481元；二审案件受理费5361元，由上诉人平罗县德渊水利工程建筑有限公司负担4363元，由被上诉人***负担998元。

本判决为终审判决。

审判长 闫　莉

审判员 张建兴

审判员 周虎林

二○二一年二月二十五日

法官助理 马正萍

书记员 董宁亚

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。