济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司、济南东园高控生态建设开发有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

山东省济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0191民初2328号

原告：济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场1号楼14层B区，统一社会信用代码91370100MA3F49LKX5。

法定代表人：王保庆，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：于芳，山东京鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王化芬，山东京鲁律师事务所律师。

被告：济南东园高控生态建设开发有限公司，住所地山东省济南市高新区济南创新谷一号孵化器主楼第八层Z-1-374室，统一社会信用代码91370100MA3N0NEU0J。

法定代表人：吴雪峰，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：武文全，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐婧媛，北京东卫律师事务所律师。

被告：北京东方利禾景观设计有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层607，统一社会信用代码9111010572398279XG。

法定代表人：刘旭，董事兼经理。

委托诉讼代理人：高立，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李荣荣，女，该公司员工。

原告济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司（以下简称水利公司）诉被告济南东园高控生态建设开发有限公司（以下简称东园高控公司）、北京东方利禾景观设计有限公司（以下简称东方利禾公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年3月30日立案后，依法适用普通程序由审判员梁猛独任审理。原告水利公司的委托诉讼代理人于芳、王化芬，被告东园高控公司的委托诉讼代理人徐婧媛、武文全，被告东方利禾公司的委托诉讼代理人高立、李荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水利公司向本院提出诉讼请求：1.判令东园高控公司向水利公司支付其所欠东方利禾公司的款项6821100元及违约金792932.53元(以2151460元为基数，自2019年1月1日起至2021年1月31日止,按日0.3‰计算的违约金为491823.76元；以3521740元为基数，自2020年4月22日起至2021年1月31日止,按日0.3‰的计算的违约金为301108.77元)，剩余违约金以6821100元为基数，自2021年2月1日起计算至实际履行之日止，按日0.3‰计算；2.判令东方利禾公司在未出资范围内对东园高控公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费、律师费、保全担保费等所有费用均由东园高控公司、东方利禾公司承担。诉讼中，水利公司减少第一项诉讼请求为东园高控公司向水利公司支付其所欠东方利禾公司的款项2151460元及违约金(以2151460元为基数，自2019年1月1日起至实际履行之日止，按日0.3‰计算)；第三项诉讼请求变更为本案诉讼费、保全费、律师费、保全担保费、公证费6000元等所有费用均由东园高控公司、东方利禾公司承担。事实和理由：水利公司与东方利禾公司于2018年9月签订《技术咨询服务合同》，东方利禾公司委托水利公司承担济南高新区三山三水生态景观综合治理项目-水利设计。合同签订后，水利公司已依约履行合同义务，虽经水利公司多次催要，但东方利禾公司告至今未向水利公司支付任何设计费用；另按照水利公司与东方利禾公司的合同约定，东方利禾公司逾期支付设计费的，还应按照合同约定的计算方式支付违约金。经了解，东方利禾公司与东园高控公司之间存在合同关系，且东园高控公司拖欠东方利禾公司款项已到期，但东方利禾公司却怠于行使诉权向东园高控公司主张权利，导致其不能支付对水利公司的设计费用，给水利公司造成了重大损失。另，东方利禾公司系东园高控公司的股东，持有2%的股权，出资期限于2020年5月31日届满，经了解，东方利禾公司并未履行出资义务，根据《公司法》及相关法律规定，东方利禾公司理应在未出资范围内对东园高控公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。现水利公司为维护自己的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

东园高控公司辩称，1.东园高控公司已经按时向东方利禾公司支付了相应的合同款项，东园高控公司与东方利禾公司之间不存在到期债权；2.东方利禾公司未按期完工存在违约行为，东园高控公司与东方利禾公司之间的债权数额不确定。

东方利禾公司辩称，1.水利公司未按合同约定履行义务，只完成部分工作，存在违约行为，我方不应支付费用，设计费总额双方未结算，约定的条件未成就，业主方未审计完毕并未支付全部设计费，水利公司的诉求设计费总额不成立；2.东方利禾公司按照东园高控公司章程履行了出资义务，不应承担补充赔偿责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年9月，东方利禾公司（发包人/甲方）与水利公司（设计人/乙方）签订《技术咨询服务合同》一份，约定甲方委托乙方承担济南高新区三山三水生态景观综合治理项目-水利设计，设计费暂估637.7万元，其中小汉峪沟工程设计费为104.28万元，杨家河工程设计费为240.33万元，西巨野河工程设计费为187.74万元，西巨野河引水设计费为51.66万元，三山引水设计费为53.7万元，第八条支付方式约定方案深化完成并经甲方书面确认后10个工作日内付款20%，完成初步设计并经甲方书面确认后10个工作日内付款30%，完成可供施工的设计文件，并完成招标配合工作，及经甲方书面确认后10个工作日内付款40%，现场施工安装完毕，并通过验收后10个工作日内付款10%，在甲方付款前乙方应提供符合甲方要求的合法税务发票，否则甲方有权顺延付款，且不构成违约，不承担责任。第十条违约责任处约定，甲方应按本合同规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期支付1天，应承担应付未付金额万分之三的逾期违约金，逾期超过30天以上，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方直至甲方结清应付费用；乙方延误了本合同规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误1天，应减收该项目应收设计费万分之三，延误超过20天，甲方有权终止本合同并停付设计费，双方据实结算设计费，且乙方应向甲方支付合同总价20%的违约金及赔偿全部损失。

2018年12月26日，东方利禾公司对水利公司的方案设计进行确认，并在设计成果确认单上签章，确认内容为水利公司按照东方利禾公司的要求完成了“三山”引水上山工程、“三水”河道引水补水工程及杨家河河道防洪达标治理工程方案设计。

2018年12月29日，东方利禾公司对水利公司的扩初设计进行确认，并在设计成果确认单上签章，确认内容为（1）“三水”设计内容：A.小汉峪沟：河道防洪达标治理工程、河道引水、补水工程；B.西巨野河：河道防洪达标治理工程、河道拦蓄工程设计、河道补水工程设计等。

2019年3月11日，东方利禾公司出具的往来询证函载明，截至2018年12月31日，欠水利公司2151460元，水利公司在结论信息证明无误处签章确认。

2019年1月7日，水利公司向东方利禾公司开具发票1100000元，2019年1月8日，水利公司向东方利禾公司开具发票1051460元，共计已开发票金额为2151460元。

水利公司提交的聊天记录（2021）鲁正证民字第360号公证书一份，欲证明小汉峪沟施工图、杨家河施工图、西巨野河施工图已交付东方利禾公司。聊天记录（2021）鲁正证民字第361号公证书一份，欲证明“三水”中的杨家河工程、“三山”工程的扩初设计阶段的确认单以及“三水”工程施工图设计阶段的确认单均已交付东方利禾公司，且又新增杨家河飞跃大道至流海支流段工程。

2018年5月，济南高新技术产业开发区管理委员会社会事业局（甲方/政府方）与东园高控公司（乙方/项目公司）签订《济南高新区三山三水生态景观综合治理PPP项目合同》。2018年6月11日，发包人东园高控公司与承包人东方利禾公司、北京东方园林环境股份有限公司、中邦建设工程有限公司签订《济南高新区三山三水生态景观综合治理项目工程总承包合同》，约定经政府和东园高控公司审批同意，将济南高新区三山三水生态景观综合治理工程项目发包给北京东方园林环境股份有限公司、东方利禾公司及中邦建设工程有限公司实施，合同总价暂定199085万元，合同价格与支付部分约定，本项目合同价款由设计费和工程费两部分组成，预付款为合同总价款的10%，进度付款按照月进度审核产值的70%支付，本项目区段工程竣工验收合格一个月内，经审计单位审定后，支付承包人10%的区段工程结算款，经审计单位审核定案后支付至本工程的97%的项目结算款，剩余质保金，承包人提供结算额的满足发包人要求的3%质量保证金保函，发包人支付工程款至100%。

东园高控公司提交支付凭证欲证明东园高控公司已向北京东方园林环境股份有限公司支付预付款约1.8亿元。分别是东园高控公司向北京东方园林环境股份有限公司于2018年10月29日支付129861700元，附言载明工程预付款，2018年10月31日支付6040000元，附言载明工程预付款，2019年3月20日支付3300000元，附言载明工程预付款，2020年12月16日支付46822200元附言载明工程款；东园高控向北京东方园林环境股份有限公司于2019年5月5日出三张支票，计800000元，于2019年7月31日出具两张支票，计500000元，东园高控公司向北京东方园林环境股份有限公司付款共计187323900元。

东园高控公司于2018年4月20日设立，注册资本为50334万元，股东北京东方园林环境股份有限公司认缴出资43287.24万元，认缴出资比例为86%，认缴时间为2021年12月31日，股东东方利禾公司认缴出资额1006.68万元，认缴出资比例为2%，认缴时间为2020年5月31日，济南高新控股集团有限公司认缴出资5033.4万元，认缴出资比例为10%，认缴时间为2021年12月31日，中邦建设工程有限公司认缴出资额1006.68万元，认缴出资比例为2%，认缴时间为2021年12月31日，东园高控公司章程载明出资时间自项目公司的营业执照签发之日起60日内，缴付认缴出资额的20%，剩余认缴的出资额，在项目建设期3年内逐步缴足。东方利禾公司提交3份付款回单显示，截至2021年1月29日，东方利禾公司已出资419.78万元，占总出资额1006.68万元的41.6%。

水利公司与山东京鲁律师事务所签订《委托代理合同》一份，并于2021年2月2日向山东京鲁律师事务所转账50000元，用途载明律师费。水利公司因本案支出保全保险费15400元，公证费6000元。

本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定,“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。水利公司主张的代位权之诉成立，理由如下：

（一）水利公司对东方利禾公司的债权合法。本案中,水利公司与东方利禾公司签订的《技术咨询服务合同》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。根据《技术咨询服务合同》约定案涉项目的设计费暂估637.7万元，项目的支付方式分为4个阶段，前三个设计阶段的付款条件中约定设计成果经过甲方书面确认后10个工作日内付款，本案中水利公司提交的设计成果确认单显示，案涉项目的第一阶段方案设计已完成，小汉峪沟和西巨野河的第二阶段的扩初设计已完成，并经过东方利禾公司确认，且东方利禾公司向水利公司发送询证函，截止2018年12月31日欠付水利公司2151460元。诉讼中东方利禾公司对询证函载明的欠付金额无异议，且称没有向水利公司付过款，2019年1月7日和2019年1月8日，水利公司共向东方利禾公司开具发票2151460元，故本院对于水利公司主张的设计费2151460元予以确认。

（二）东方利禾公司的债权已到期。东园高控公司与东方利禾公司、北京东方园林环境股份有限公司、中邦建设工程有限公司签订《济南高新区三山三水生态景观综合治理项目工程总承包合同》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。根据合同约定合同总价暂定199085万元，预付款为合同总价款的10%即199085000元。诉讼中东园高控公司称预付款已付187320000元，根据东园高控提交的支付凭证，本院予以认定东园高控公司预付款已付187323900元，合同约定的预付款金额为199085000元，东园高控公司尚欠东方利禾公司11761100元（199085000元-187323900元）预付款未付，东园高控公司辩称项目尚处于施工阶段，未竣工验收，其和东方利禾公司之间的债权不确定，本院认为，东园高控公司未付的预付款金额11761100元大于水利公司主张的2151460元的设计费，故不影响水利公司代位权的行使。

（三）东方利禾公司怠于行使到期债权，对水利公司造成损害。诉讼中，东方利禾公司称已收到东方园林公司7400000元。在东园高控公司未支付完毕预付款情况下，东方利禾公司既未向水利公司支付设计费，又未以诉讼方式或仲裁方式向其债务人东园高控公司主张到期债权，致使水利公司的债权不能实现，故应当认定东方利禾公司怠于行使到期债权，对水利公司的权利造成损失。

综上，本院对水利公司主张的东园高控公司向其支付款项2151460元的诉讼请求予以支持。

因东方利禾公司未按约定支付设计费，已构成违约，应当承担违约责任，《技术咨询服务合同》约定每逾期支付1天，应承担应付未付金额万分之三的逾期违约金，因逾期违约金约定过高，本院依法调整为以2151460元为基数，自询证函确认之日起即2019年3月12日至2019年8月19日，按照全国银行同期贷款利率的1.95倍计算违约金；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金。水利公司要求支付保全保险费15400元，因已实际支出，本院依比例支持4311元，超出部分不予支持。对于水利公司主张的律师代理费50000元及公证费6000元的诉讼请求，双方合同并无约定，本院对此不予支持。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条的规定“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东,在未出资本息范围内,对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。”东方利禾公司是东园高控公司持股2%的股东，东方利禾公司认缴出资额1006.68万元，认缴时间为2020年5月31日，诉讼中东方利禾公司称已出资4197800元，现出资期限已届满，水利公司主张东方利禾公司在未出资范围内对东园高控公司不能清偿部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，于法有据，本院对此予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、第二十条之规定，判决如下：

一、被告济南东园高控生态建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司支付款项2151460元；

二、被告济南东园高控生态建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司支付违约金（以2151460元为基数，自2019年3月12日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；

三、被告济南东园高控生态建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司支付支付保全保险费4311元；

四、被告北京东方利禾景观设计有限公司对上述第一、二、三项给付款项在未出资范围内对济南东园高控生态建设开发有限公司不能清偿部分债务承担补充赔偿责任；

五、驳回原告济南市水利建筑勘测设计研究院有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28517元，保全费5000元，共计33517元，由原告济南市水利建筑勘测设计研究院负担6901，被告济南东园高控生态建设开发有限公司、北京东方利禾景观设计有限公司负担26616。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　　梁　猛

二〇二一年十二月十一日

法官助理　　董　肖

书 记 员　　王明明