凉山宏程建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川34民终1822号

上诉人(原审被告)：凉山宏程建筑劳务有限公司。住所地:四川省西昌市航天大道西河桥头水岸国际花城10幢5层3号。

法定代表人：**，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1985年4月14日出生，汉族，四川省旺苍县人，村民，住四川省旺苍县。

被上诉人（原审原告）：四川泰如建筑工程有限公司。住所地:四川省成都市青羊区北大街19号3栋7楼712号。

法定代表人：于述凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：孙德彬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：金叶，四川谦亨律师事务所律师。

上诉人凉山宏程建筑劳务有限公司（以下简称宏程公司）、**因与被上诉人四川泰如建筑工程有限公司（以下简称泰如建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宏程公司、**上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初1035号民事判决，依法改判宏程公司不向泰如建司退还任何工程款;2.依法改判**对宏程公司的债务不向泰如建司承担连带返还责任；3.本案一、二审诉讼费用由泰如建司承担。事实和理由:一、原审法院举证责任分配错误，加重了上诉人的举证责任;原审法院将总工程量的举证责任交由上诉人，并由上诉人承担鉴定责任，属举证责任分配错误。泰如建司起诉要求返还多支付的工程款，则就应由泰如建司举证证明已支付的金额及宏程公司应得的金额。在已经提交的双方往来函件中，已经明确案涉工程有增量部分，因此，泰如建司按照原有图纸自行计算工程总量的方式明显是错误的。据此，应当由泰如建司承担举证责任证明涉案工程总量，即由泰如建司完成对工程量的鉴定。二、本案中，泰如建司代做的部分金额，根据现有证据无法确定，不能正确地计算出宏程公司返还的金额。在工程施工过程中，有部分工程是泰如建司自行完成，但根据本案的证据，无法体现出泰如建司代做部分的金额，而原审法院在无法确定该金额的情况下以泰如建司“证据优势较大”的表述，直接认定了泰如建司单方主张的4099136.89元。不仅缺少法律依据，还存在不以证据为依据，而以主观意志决定案件的错误认定。三、本案中应支付给泰如建司的总费用，法院认定错误。首先，在宏程公司一审提交的证据中，足以体现涉案工程存在增量部分，但原审法院在认定应支付给宏程公司的总费用中，并没有增加工程增量部分。其次，根据宏程公司提供的录音证据可以证实，宏程公司与泰如公司对调差事宜进行了协商，且泰如公司承诺要调差。但本案中原审法院并未对工程单价进行调差。最后，因宏程公司与泰如公司签订的合同是无效合同，因此为确保实际施工人的利益，应按照市场价来确定本案的工程单价，但原审法院仅以未调差的原合同价格确定工程单价，属适用法律错误。四、**与宏程公司是否有财务混同行为，不能仅依据单一工程的部分转款作为是否有混同行为的依据，而应根据宏程公司的财务核算运行账目体现出的公司资产与个人资产是否不清作为判断依据，原审法院仅依据单一工程的部分转款认定**与宏程公司存在混同，属认定错误。**不应对宏程公司的债务承担连带责任。综上所述，原审判决认定事实和适用法律确实存在错误，恳望二审法院依法查明案件事实后，支持宏程公司、**的上诉请求。

泰如建司辩称，一、本案一审中泰如建司已经提供充分证据证实案涉工程量，宏程公司、**对案涉工程量提出异议理应由其进行举证，原审法院举证责任分配正确，并无不当。1.在一审的庭审中，泰如建司向一审法院提供了充分的证据证实所出示的计算工程量的依据是根据设计图纸和国家关于建筑面积计算标准的规定计算的工程量，泰如建司已尽到了其举证责任，而宏程公司、**对此存在异议。根据民事证据规则“谁主张、谁举证”，宏程公司对此有异议应由其提供证据予以说明。宏程公司、**在一审的过程中已先后两次向贵院提出申请鉴定，但其故意拖延时间、不缴纳鉴定费用最终导致鉴定终止。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果”。本案是因为宏程公司、**不缴纳鉴定费用，其应当承担举证不能的不利后果;2.现本案已竣工验收，根据泰如建司向贵院提供的《审图报告》、《竣工验收报告》，已经充分能证明一审计算的图纸没有问题，本案竣工验收核算下来的建筑面积跟一审计算的面积也基本相同。一审认定的面积为54705.19㎡。竣工验收的面积为54462.13㎡。现在竣工验收的面积比一审按照图纸计算的面积还少，反而泰如建司还应当要求宏程公司、**多退还支付的劳务费；二、本案一审中泰如建司已充分提供证据证实代做工程的依据，宏程公司、**对代做的工程量及金额的异议并未有证据予以证明，故本案一审法院认定的依据并无不当。1.在一审中宏程公司、**同意泰如建司代做剩余工程是双方都予以认可，并在判决书中予以确认的。现本案竣工验收计算下来的面积跟本案一审计算面积差别不大。2.泰如建司一审已提供了充分证据证实计算代做工程量的依据。有完整的计算依据、清单及转账凭证，一审法院是根据泰如建司的证据予以认定，而非主观判断。三、本案不存在增量和返工量增加的问题，应当按照合同的约定履行。根据泰如建司与宏程公司、**签订的《扩大劳务分包合同》第五条，5.1项中明确约定“乙方所需变更必须经业主及甲方确认后方能生效，所有签证须经甲方项目部确认、审核、盖章后才能生效”，由此可知，工程的变更是需要得到三方的签字确认。而宏程公司、**所提供的书面证据中，只是宏程公司、**单方面的要求，并没有得到泰如建司及业主方的认可，也没有泰如建司相应的签字和加盖项目公章，录音证据也无法证明。故本案劳务费用的计算不存在增量和返工量增加的问题。四、建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收并投入使用，发包方有权要求对施工部分参照合同约定计算工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案已经竣工验收合格并投入使用，故对本案工程价款的计算参照合同约定计算应当予以支持。五、本案宏程公司、**应当共同承担劳务费用的返还。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”双方所签订的《扩大劳务分包合同》的承包费系宏程公司的，而**是宏程公司的法定代表人，持股100%，该公司实际是**的一人公司。双方在签订合同时，实际也是由**签订，一审中已提供了充分的证据证实双方在合作中大部分的资金往来是根据**的要求直接打入**个人账户，完全可以证明公司财产跟**进行混同。**提出异议，但未提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产。故本案应当认定存在混同，应由宏程公司、**共同退还泰如建司多领取的劳务费用。综上所述，一审所认定的事实清楚、证据确实充分。而本案现已竣工验收完毕。竣工验收核算下来的建筑面积跟一审所计算的面积基本一致。宏程公司、**的上诉请求于法无据，请求贵院驳回宏程公司、**的全部诉讼请求，维持原判。

泰如建司向一审法院起诉请求：1.判令宏程公司、**退还在泰如建司处多领取的劳务费6181497.00元；2.请求人民法院按照《扩大劳务分包合同》关于违约责任的约定，判令宏程公司、**按照工程总价的20%支付泰如建司违约金以及未完工给泰如建司造成的损失费；3.判令**对上述债务承担无限连带责任；4.本案的全部诉讼费用由宏程公司、**承担。。

一审法院认定事实：2017年11月13日，泰如建司通过招投标与冕宁凉铭教育管理有限公司签订了《“攀西凉铭实验外国语学校”建设工程施工合同》，冕宁凉铭教育管理有限公司为发包方，泰如建司为承包方，工程名称：攀西凉铭实验外国语学校。工程地点：凉山州冕宁县新城。建筑规模：建筑面积约54600.00平方米。工程承包范围：清表、土石方挖换填、基坑护壁、降排水、地基处理、基础及主体结构工程、室外装修装饰、室内装修装饰、门窗及栏杆、园林绿化工程、防水工程、总平管网道路、强弱电、给排水工程等施工图及工程量清单所示范围所有工程的扩大劳务及辅材总包。本合同承包工程范围内甲方提供的主材和设备为：钢筋、混泥土、砖、砂石、水电管网、防水材料、瓷砖、乳胶漆、石膏板、木板、灯具、门窗、卫浴设备、家具家电、智能化设备、体育设备、景观乔木、雕塑、钢架桥，其余辅材及设备由乙方采购。合同工期：2017年11月30日至2018年3月31日。合同价款：28000000.00元。2017年11月29日，泰如建司与宏程公司签订了《分包合同》，合同约定：第一条“工程名称：攀西凉铭实验外国语学校。工程地点：凉山州冕宁县新城。建筑面积：约54600平方米（其中4栋5层宿舍，5栋4层教学楼，1栋3层食堂附连1层食堂、1栋4层综合楼、报告厅900平、体育馆1200平，地下停车场3200平，地下机电设备室800平，2层连廊共7000平，钢构桥梁和步行街中央标志塔约500平）。工程结构类型：部分剪力墙、部分框架和部分框架剪结构（以施工图纸为准）。第二条工程施工劳务承包范围及内容：2.2.9外架搭设：包括按照现行国家规范、规定及行业标准进行所有内外架、四口五临边及现场安全通道及维护的搭高、拆除和维护，以及本工程所需全部周转材料及辅材、机具的购买租赁和人工均由乙方承担。2.3，各施工机具进出场由乙方负责，费用及一切由乙方承担。第三条合同工期：2017年11月30日至2018年3月31日，其他还约定了工程质量标准、标准规范，工程变更、现场管理、甲、方的责任和义务。第十一条承包方式、内容及价格：11.1合同承包单价按建筑面积计算为455.00元/平方米（大写：肆佰伍拾伍元整）（不含税），承包工程价款计算为：合同承包单价455.00元/平方米×工程实际面积（不含钢构桥梁和小行街中央塔面积）。如需发票乙方须负责开具，相关税费由甲方承担。11.2综合包干单价包含本工程的人工费、机械费、辅助材料、与甲方配合协调乙方自身所发生的费用等所有费用。11.3乙方按施工图进行施工并按实际施工面积计算工程量，以合同约定综合包干单价进行合同结算。第十二条结算办法及付款方式：12.1所有房屋基础按实际工程量结算（结算标准为浇筑砼按12元/m3、模板制作安装按23元/㎡、钢筋制作安装按600/吨，地下室按实际建筑面积结算），±0.000以下按实际建筑面积结算（包括宿舍、教学楼、综合楼、食堂、报告厅、连廊、体育馆、地下室）。合同签订后，宏程公司、**组织人员施工，在未完成合同约定工程量的情况下，2018年6月4日，双方达成共识，除案涉工程4栋宿舍楼外所有内抹灰外装饰工程全部交由泰如建司项目部主导施工，单价同等，面积按图纸要求实际发生计算。2018年7月25日，宏程公司、**又给泰如建司《关于攀西凉铭外国语学校各项机械及材料租赁费用的报告》，再次强调除4栋宿舍楼外所有内抹灰外装饰工程全部交由泰如建司项目部主导施工，并提醒泰如建司各栋楼施工的时间节点。于是，泰如建司自行组织劳务班组进行施工，完工后与各劳务班组进行了结算，并向各劳务班组支付了劳务费共计4511900.28元，具体情况如下：陈志林班组完成第二、第三、第七、第八教学楼的外墙抹灰、贴砖，支付劳务费1434869.00元；侯良兴班组完成食堂、第一、二、三、七、八教学楼、综合楼、宿舍楼外墙贴砖及内墙抹灰，支付劳务费1752583.00元；朱国彬班组完成中、小学房屋防水工程、支付劳务费243037.00元；陈应东班组完成体育馆、报告厅外墙贴砖及内墙抹灰，支付劳务费370322.00元；唐仕成木工班组完成中小学宿舍连廊及中小学入户大厅支模，支付劳务费434214.08元；夏铭班组完成食堂水电工程，支付劳务费186199.00元；赵发祥班组完成中学男女宿舍一层内抹灰，支付劳务费46245.00元；任鹏学代做中学部男生宿舍三层内抹灰，支付劳务费44431.20元。以上代做工程泰如建司按图纸设计和约定单价计算为4099136.89元（总计：室内抹灰面积81443.07平方，每平方12元，总金额是977316.84元；室外抹灰是44893.64平方，单价是每平方17.00元，金额是763191.88元；外墙贴砖的面积是40875.75平方，单价是每平方30.00元，金额为1226272.50元；代做的防水（两遍）丙纶面积为24233.24平方米，单价是7.00元每平方，金额为169632.68元；还有防水丙纶+GJ面积是29297.82平方米，单价是7.00元每平方，金额为205084.74元;SBS面积20490.26平方米，单价是12.5元，金额为256128.25元；其他代付劳务费501510.00元）。2019年3月4日，**在泰如建司提供的明细表上签字,认可由泰如建司代做（不在前述代做范围内）支出劳务费656268.00元。另查明，泰如建司于2018年4月17日、2018年5月14日、2018年5月15日分别通过凉山农村商业银行转入**个人账户3000000.00元、2000000.00元、2000000.00元。现案涉工程已全部投入使用，泰如建司与宏程公司、**双方对宏程公司、**所做的工程款未进行结算。

一审法院认为，本案立案时案由为劳务合同纠纷，系为建设工程施工合同纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为:1.《分包合同》的效力问题；2.涉案工程总的工程价款如何确定的问题；3.泰如建司代做代付的款项如何确定的问题。一、《分包合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。泰如建司将涉案工程转包给了宏程公司，包括该工程的主体结构；宏程公司也只有劳务资质，并未取得相应的建筑施工企业资质，违反了上述法律的强制性规定，该合同无效。二、涉案工程总的工程价款如何确定的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工并投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包方要求对宏程公司施工部份参照合同约定计算工程价款也并无不当。根据《分包合同》约定，承包工程价款计算为：合同承包单价455.00元/平方米×工程实际面积（不含钢构桥梁和步行街中央塔面积）。第5.1条：乙方所需变更必须经业主及甲方确认后方能生效，所有签证经甲方项目部确认、审核、盖章后才能生效。第12.1条：所有房屋基础按实际工程量（结算标准为浇筑砼按12元/平方米、模板制作安装按23元/平方米、钢筋按制作安装按600元/吨，地下室按实际建筑面积），±0.000以上按实际建筑面积结算（包括宿舍、教学楼、综合楼、食堂、报告厅、连廊、体育馆、地下室）。宏程公司未提供上述工程单价发生变化经双方认可的证据，说明工程单价并未改变，只要确定宏程公司实际施工面积的工程量，就能确定宏程公司完成工程的价款。可是在泰如建司提供必要证据的前提下，宏程公司就应当承担工程发生增量、乙方所完成工程量或实际施工面积的举证责任。2019年11月28日宏程公司向一审法院申请对乙方实际完成工程量进行司法鉴定，2020年5月19日以鉴定申请项目有误为由撤回鉴定申请。2020年6月11日宏程公司又提出新的鉴定申请，要求对实际建筑面积进行鉴定，一审法院予以准许，并摇号选定了鉴定机构，可是在通知宏程公司缴纳鉴定费后，宏程公司拒不交纳，2020年8月7日，一审法院技术室作出了《鉴定终结通知书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。宏程公司应承担举证不能的法律后果。而泰如建司依照双方约定的结算方式如下：1.无地下室的房屋±0.00以上工程建筑面积按中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）和施工图纸图示合计建筑面积为54705.19平方米(不含钢架桥、景观塔、中小学大门、实验楼附属连廊），包干结算单价为455元/平方米，合计工程价款为24890861.00元。2.无地下室的房屋±0.00以下砼浇筑：6804平方米×12元/平方米、模板745209平方米×23元/平方米、钢筋：1052吨×600元/吨，计算出无地下室的房屋±0.00以下基础工程劳务费合计为1458233.00元，以上合计涉案工程价款为26349094.00元。泰如建司对涉案工程总价款为26349094.00元的结算结果形成证据优势，一审法院予以采纳。三、泰如建司代做代付款项如何确定的问题。（一）2019年3月4日，宏程公司已做范围内泰如建司代做部分总价款656268.00元双方无争议，一审法院予以确认。（二）泰如建司代宏程公司未做部份工程是双方协商一致,宏程公司提交的《关于攀西凉铭外国语学校各项机械及材料租赁费用的报告》予以证实，但该部分工程价款宏程公司不予认可。泰如建司提交了支付施工班组的承包合同、工程结算单、工程款支付审批表、四川省农村信用社网上银行记帐凭证、报销单、收款承诺书凭据证实，总计4511900.28元；而泰如建司仅主张根据图纸及参照宏程公司做工单价计算出代做工程价款为4099136.89元是符合《分包合同》约定的，在宏程公司未提交足以反驳的证据情况下，泰如建司的证据优势较大，所以对泰如建司的计算结果一审法院予以确认。综上所述，泰如建司已经支付宏程公司实际款项27678126.00元，双方均无异议。宏程公司所做工程价款为涉案工程总价款26349094.00元扣除泰如建司代做代付两笔工程款4099133.00元和656268.00元，即为21593693.00元。泰如建司支付的实际款项27678126.00元扣除宏程公司所做工程价款21593693.00元就是泰如建司多支付部分，即为6084433.00元。泰如建司同意补偿的4500.00元在本案中一并处理，在宏程公司退还款项中予以扣除，所以泰如建司要求返还多支付宏程公司的6181497.00元工程款，一审法院予以支持6084433.00元。至于泰如建司放弃诉讼请求第“2”项，是对自己权利的处分，一审法院予以准许。**未到庭参加诉讼，也未提交证据和书面答辩意见，是对自己权利的放弃。另，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明自己的财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任”。泰如建司和宏程公司没有按照《分包合同》约定支付工程款，双方均有过错，宏程公司是一人有限责任公司，**是该公司唯一股东，又没有提供证据证明自己的财产独立于股东自己的财产，所以泰如建司要求**对宏程公司的债务承担连带责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国建筑法》第八十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，经本院审判委员讨论决定，判决如下：一、宏程公司在本判决生效之日起三十日内退还泰如建司6084433.00元；二、**对上述款项承担连带返还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47295.00元，由宏程公司、**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

宏程公司、**提交证据如下：

第一组证据：关于攀西凉铭外国语学校场平施工造成材料损坏的报告及所附照片。拟证明新增的工程以及现场材料损坏的事实。

泰如建司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。其中现场损坏报告是宏程公司单方面制作出来的，并未得到泰如建司的认可。同时上面的签署的意见是数量待核实，证明泰如建司并未认可该报告。通过现场的图片来看，也不能证实施工造成了材料的损坏跟泰如建司有因果关系。

第二组证据：关于钢连廊材料掩埋损坏情况的报告及所附照片、关于食堂及男生宿舍基础回填掩埋材料的报告、关于7号楼西侧围墙材料掩埋损坏情况的报告及所附照片、关于材料掩埋损坏情况的报告及所附照片。拟证明在施工现场，由于总承包方的施工人员指挥不当导致我方材料被掩埋，有项目经理罗江兵签字认可，金额虽没有明确，但签署的数量属实。

泰如建司的质证意见为：根据双方签订的《扩大劳务分包合同》第五条５.１项，工程的变更是需要得到业主方或者甲方的确认才能生效，所有的签证也是需要泰如建司项目部确认签字盖章才能生效，以上材料都没有泰如建司签字盖章确认，上面的签字并未证明损失的数量，数量还需要核实。同时也无法计算材料掩盖后的损失，不能达到其证明目的。这些材料也不能证明是总承包人指挥不当造成的掩埋，对项目部的罗江兵是否能代表公司还存在异议。

第三组证据：补工单及现场返工签证单。拟证明零星工程的签证单。

泰如建司的质证意见为：对新增的零星工程款42960.00元予以认可。

泰如建司提交证据如下：

第一组证据：审查合格书。拟证明本案案涉工程的施工图纸是没有问题的，施工也是按照图纸进行的。

宏程公司、**的质证意见为：对该组证据无异议，是按照图纸来施工的。

第二组证据：竣工验收报告。拟证明本案案涉工程已经竣工验收合格，竣工验收的面积为54462.13平方米，跟一审计算的面积基本相同，一审认定的面积为54705.19平方米，竣工验收面积比图纸计算的面积还少，但我公司不予追究。

宏程公司、**的质证意见为：对该组证据无异议。

本院对上述证据认证如下：针对当事人二审中提供的上述证据，对真实性无异议的证据本院予以确认。对证明目的和当事人有异议的证据本院将结合全案证据材料综合予以认定。

本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明，《扩大劳务分包合同》第五条：工程变更。第5.1条：乙方所需变更必须经业主及甲方确认后方能生效，所有签证经甲方项目部确认、审核、盖章后才能生效。第十一条：承包方式、内容及价格。合同承包单价按建筑面积计算为455.00元/平方米，承包工程价款计算为合同承包单价455.00元/平方米×工程实际面积（不含钢构桥梁和步行街中央塔面积）。第十二条：结算方法及付款方式。第12.1条：所有房屋基础按实际工程量（结算标准为浇筑砼按12元/立方米、模板制作安装按23元/平方米、钢筋按制作安装按600元/吨，地下室按实际建筑面积结算），±0.000以上按实际建筑面积结算（包括宿舍、教学楼、综合楼、食堂、报告厅、连廊、体育馆、地下室）。

还查明，泰如建司对宏程公司、**提出的新增零星工程款42960.00元予以认可。

本院认为，本案的争议焦点为：1.宏程公司应否向泰如建司退还工程款;2.**对宏程公司的债务是否承担连带责任。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中双方当事人之间法律事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释。

关于宏程公司应否向泰如建司退还工程款的问题。2017年11月29日，泰如建司与宏程公司签订了《扩大劳务分包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方签订的《扩大劳务分包合同》无效。因案涉工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对泰如建司依照双方约定的结算方式计算案涉工程价款，一审法院予以采纳并无不当，即1.无地下室的房屋±0.00以上工程建筑面积按中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）和施工图纸图示合计建筑面积为54705.19平方米(不含钢架桥、景观塔、中小学大门、实验楼附属连廊），包干结算单价为455元/平方米，合计工程价款为24890861.00元。2.无地下室的房屋±0.00以下砼浇筑：6804平方米×12元/平方米、模板745209平方米×23元/平方米、钢筋：1052吨×600元/吨，计算出无地下室的房屋土0.00以下基础工程劳务费合计为1458233.00元，以上合计案涉工程价款为26349094.00元。宏程公司上诉中提出双方往来函件中，已经明确案涉工程有增量部分，因此泰如建司按照原有图纸自行计算工程总量的方式明显是错误的。本案经审理查明，泰如建司与宏程公司签订的《扩大劳务分包合同》第五条工程变更内容中载明：“乙方所需变更必须经业主及甲方确认后方能生效，所有签证经甲方项目部确认、审核、盖章后才能生效。”宏程公司未提供上述工程有增量且经双方认可的证据，故对宏程公司提出的案涉工程有增量的上诉主张，本院不予支持。同时对宏程公司提出的工程单价进行调差的上诉主张，因缺乏事实依据，本院也不予支持。综上，本案案涉工程价款为26349094.00元。而泰如建司已经支付宏程公司、**工程款为27678126.00元，双方均无异议，本院予以确认。对泰如建司代做代付两笔工程款，即4099133.00元和656268.00元，虽宏程公司对上述工程款中其未做的工程款4099133.00元持有异议，但该笔款项是根据图纸并参照宏程公司做工单价计算出的，符合双方签订的《扩大劳务分包合同》的约定，一审法院在宏程公司未提交足以反驳的证据情况下，依据证据优势原则，对泰如建司的计算结果予以确认并无不当，本院对该结论予以维持。综合以上,案涉工程价款26349094.00元中扣除泰如建司代做代付两笔工程款4099133.00元和656268.00元后,宏程公司从泰如建司领取的工程款中扣减上述款项后，剩余的工程款为6084433.00元(27678126.00元-21593693.00元)。二审中，因泰如建司对宏程公司、**提出的新增零星工程款42960.00元予以认可，故宏程公司应退还泰如建司的工程款为6041473.00元（6084433.00元-42960.00元）。

关于**对宏程公司的债务是否承担连带责任的问题。一审判决本院认为部分，即《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明自己的财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任”，以及**是该公司唯一股东，又没有提供证据证明自己的财产独立于股东自己的财产。上述内容中引用条款存在笔误，并将公司财产表述为自己的财产不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，本案宏程公司是一人有限责任公司，**是该公司唯一股东，**对宏程公司财产是否独立于自己的财产的事实未完成举证责任，且泰如建司与宏程公司未按照《扩大劳务分包合同》的约定支付工程款，一审法院据此适用上述规定判决**对宏程公司的债务承担连带责任，并无不当。

综上所述，宏程公司、**的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但根据二审中当事人提交的新证据，一审判决结果部分不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国建筑法》第八十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第一条第一款、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、维持四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初1035号民事判决第二项，即“**对上述款项承担连带返还责任”；

二、变更四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初1035号民事判决第一项，即“凉山宏程建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内退还四川泰如建筑工程有限公司6084433.00元”为“凉山宏程建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内退还四川泰如建筑工程有限公司6041473.00元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47295.00元，由凉山宏程建筑劳务有限公司、**负担42290.00元，四川泰如建筑工程有限公司负担5005.00；二审案件受理费47295.00元，由凉山宏程建筑劳务有限公司、**负担42290.00元，四川泰如建筑工程有限公司负担5005.00。

本判决为终审判决。

审判长　　邱红莲

审判员　　陈慧玲

审判员　　马　俊

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　陈雪梅

附本判决适用的法律条文如下：

《中华人民共和国建筑法》

第八十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国公司法》

第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。