中国建设银行股份有限公司临沂银东支行与某某、山东天元房地产综合开发有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市兰山区人民法院

民事判决书

(2016)鲁1302民初1925号

原告中国建设银行股份有限公司临沂银东支行，住所地临沂市兰山区沂州路169号沂州路与银雀山路交汇处慧谷倾城裙楼写字楼一至二层。

代表人***，行长。

委托代理人**时，山东三禾律师事务所律师。

被告***，居民。

被告山东天元房地产综合开发有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路35号。

法定代表人李增启，经理。

委托代理人**，本单位职工。

委托代理人***，本单位职工。

原告中国建设银行股份有限公司临沂银东支行（以下简称建行临沂银东支行）与被告***、山东天元房地产综合开发有限公司（以下简称天元房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人**时，被告天元房地产公司的委托代理人**、***到庭参加诉讼；被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告建行临沂银东支行诉称，2007年6月21日，原告与被告***签订借款合同一份。合同约定，原告向被告***发放借款42万元用于购买房屋，同时对借款利息、双方权利义务、抵押担保、违约责任等进行了约定。原告与被告天元房地产公司签订最高额担保合同一份，约定由被告天元房地产公司为被告***的借款提供连带责任保证担保。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告***未按合同约定履行还款义务。为维护原告的合法权益，现依法起诉，请求判令二被告偿还借款本金191333.66元及利息、逾期利息，判令原告对抵押物有优先受偿权，判令二被告承担代理费2万元。

被告***未作答辩。

被告天元房地产公司辩称，2007年5月13日，被告***购买答辩人开发建设的天泰家园小区1号楼东四单元302室，并签订购房合同，主房合同号：YS001157、车库合同号：YS001158，房款合计703937元，其中在原告处办理按揭贷款42万元。该房产业已抵押给原告。答辩人开发建设的天泰家园于2007年8月22日办理完期房转现房手续后，在小区内公告通知小区业主及时办理房权证等手续，小区大部分业主按时办理了相关手续，但被告***一直不办理。答辩人认为应由被告***承担本案的全部责任。

经审理查明，2007年6月21日，原中国建设银行股份有限公司临沂分行银雀山路东段分理处（贷款人、以下简称建行临沂银东分理处）与被告***（借款人、抵押人）签订编号为370826701－011－2007000074号《个人住房借款合同》（以下简称借款合同）。《借款合同》约定，借款人借款用于购买天泰家园1号楼四单元三层西户的房屋，借款金额为人民币42万元，期限为180个月，自2007年6月21日起至2022年6月21日止；利率为在基准利率水平上下浮15%，于每年1月1日调整一次；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在基准利率水平上上浮50%，本合同中借款逾期是指借款人未在每个还款期的结息日前偿还借款的行为；贷款人将款项一次划入借款人指定账户；结息日为每月的月末日；委托扣款日为每月的23日，还款方法为等额本金还款，每月归还本金金额为2333.33元，利息逐月结清；担保方式为最高额保证加抵押，保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止，保证人天元房地产公司与贷款人签订个人住房借款最高额保证合同；抵押物为天泰家园1号楼四单元三层西户的房屋；出现借款人未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用等任一违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用；对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利等。

同日，被告***（抵押人）与原建行临沂银东分理处（抵押权人）在临沂市房产登记交易中心办理预购商品房贷款抵押登记，预购商品房贷款抵押登记的房屋为兰山区天泰家园1号楼3层4－302、－1层－137，业务编号为674792。

另查明，2006年1月1日，原建行临沂银东分理处（债权人）与被告天元房地产公司（保证人）签订编号为2006最高额保证002号《个人住房借款最高额保证合同》（以下简称最高额保证合同）。《最高额保证合同》约定，被保证的债权是指自2006年1月1日至2036年1月1日期间因债权人向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为人民币3000万元；在上述期间内的任一时点，只要债权人对债务人尚未收回的债权余额不超过该最高额，债权人可以连续向债务人提供贷款，保证人在该最高额内对债权人因发放贷款而形成的债权均提供连带责任保证，尚未收回的债权余额包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人为实现债权而发生的一切费用；保证方式为连带责任保证，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证期间为该笔债务履行期限届满之日后两年止；保证期间，债权人根据主合同的约定，宣布债务提前到期的，债权人有权要求保证人在该提前到期日起十个银行工作日内承担保证责任，保证人同意按债权人要求承担保证责任等。

《借款合同》签订后，原建行临沂银东分理处依约于2007年6月21日发放借款42万元，并按照约定将该贷款划拨至借款人指定账户。被告***在个人借款借据上签字确认。因被告***未按期履行还款义务，原告依据借款合同的约定要求二被告提前偿还借款本息未果，引起诉讼。

还查明，原建行临沂银东分理处现更名为建行临沂银东支行，该笔借款的权益由原告建行临沂银东支行享有。

庭审中，原告建行临沂银东支行主张，被告于2015年12月18日偿还借款本金6999.99元，于2016年3月25日偿还借款本金7702.67元。截至2016年6月23日，被告仍欠借款本金176631元未偿还，已支付借款利息至2016年3月25日。同时，原告主张被告支付其为实现本案债权而支出的律师费2万元。为此，原告提交其与山东三禾律师事务所签订的委托合同一份及代理费发票两张加以证明。

上述事实，根据下列证据证实：

1、原、被告陈述；

2、《借款合同》、《最高额保证合同》；

3、预购商品房贷款抵押登记证明、借款借据等；

4、被告***的身份证明，被告天元房地产公司营业执照等。

以上证据已收集并记录在卷。

本院认为，原建行临沂银东分理处与被告***、天元房地产公司签订的《借款合同》、《最高额保证合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同，对此本院予以确认。双方当事人均应严格履行合同约定的义务。被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭质证，应视为其对质证权等一审诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，支付借款42万元。被告***作为借款人未按约定偿还借款本息，系违约行为，应承担合同约定的违约责任。原建行临沂银东分理处现更名为建行临沂银东支行，该笔借款的权益由原告建行临沂银东支行享有，故原告依据合同约定要求被告***提前偿还剩余借款本金及利息、逾期利息，理由正当，应予支持。被告已偿还的部分应予扣减。被告***以其所购房屋为借款设立抵押权，并进行了预告登记，原告建行临沂银东支行据此办理抵押登记后对被告***所购房屋享有抵押权。被告天元房地产公司作为借款人***的保证人，亦未履行最高额保证合同约定的保证义务，应在保证范围内承担相应的民事责任。

《中华人民共和国物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《最高额保证合同》约定，“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下债权是否拥有其它担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。该案涉案的债务既有保证人天元房地产公司的保证担保，又有债务人***提供的物的抵押担保。根据上述物权法第176条的规定和《最高额保证合同》的约定，原告可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，原告就实现债权的方式享有选择权。原告要求被告支付代理费2万元，因《借款合同》中没有约定当被告***违约时，应由其承担原告支付的代理费，故对原告的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条之规定，判决如下：

一、被告****本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司临沂银东支行剩余借款本金176631元（已扣减被告偿还的本金14702.66元），并支付利息、逾期利息（自2016年3月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按对应的借款逾期罚息利率和借款合同约定的结息方式计收，并计复利）。

二、被告***如果在本判决第一项确定的期限内不履行还款义务，原告中国建设银行股份有限公司临沂银东支行有权对被告***购买的位于临沂市兰山区天泰家园1号楼3层4－302、－1层－137的房产办理抵押登记并行使抵押权，对该房产进行拍卖、变卖，从所得的价款中优先受偿本案所确定的债权。

三、被告山东天元房地产综合开发有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。

四、被告山东天元房地产综合开发有限公司承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向被告***追偿的权利。

五、驳回原告中国建设银行股份有限公司临沂银东支行的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4470元、财产保全费1670元，共计6140元由被告***、山东天元房地产综合开发有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一六年六月二十八日

书记员朱向荣