**二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终14788号 上诉人（原审被告）：中建昌盛（北京）建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区***高芹路丙11号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**朦，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市华泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1974年10月27日出生，汉族，住北京市**区。 委托诉讼代理人：曾露露，北京市金德律师事务所律师，由北京市法律援助中心指派提供法律援助。 委托诉讼代理人：***，北京市金德律师事务所律师，由北京市法律援助中心指派提供法律援助。 上诉人中建昌盛（北京）建筑工程有限公司（以下简称中建昌盛公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初16306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建昌盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回**的诉讼请求；上诉费用由**承担。事实与理由：1.**虽然在2018年5月2日之前有打卡记录，但双方有一个相互选择相互考察的时间，经过双方一段时间的接触，最终确定了此日签订劳动合同，建立劳动关系。2.没有任何证据可以证明**的月工资为12500元。3.**工作弹性较大，不一定按照朝九晚五的形式，扣减8小时工作时间后才属于延时加班。打卡记录显示打卡地点为**，但我公司在**没有施工工地，明显是虚假的，且能够证明**旷工、迟到或早退。没有证据证明**存在延时加班，且该项请求已过时效。4.没有证据证明**存在休息日或法定节假日加班而未补休或未支付加班工资，且相应请求已过时效。5.我公司对**实行弹性工作制，不一定按照固定时间上下班，但必须在项目工作进行打卡工作。**存在早退、旷工的情况，不适应现有岗位，我公司与其协商变更工作岗位，并发出通知，但**不同意，仍然在原岗位工作。**自行申请离职，不属于支付经济补偿金的情况，且一审判决数额计算错误。 **辩称，同意一审判决，不同意中建昌盛公司的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.中建昌盛公司支付2020年1月1日至2020年12月23日期间工资差额60000元；2.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间延时加班工资20797元；3.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间休息日加班工资35259.2元；4.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间法定节假日加班工资4095元；5.中建昌盛公司支付解除劳动合同经济补偿金37500元；6.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间未休年休假工资25862.06元；7.确认**与中建昌盛公司2018年4月1日至2020年12月23日期间存在劳动关系；8.本案诉讼费由中建昌盛公司承担。 一审法院认定事实：**（乙方）与中建昌盛公司（甲方）于2018年5月2日签订了期限为2018年5月2日至2020年5月2日的劳动合同，约定：乙方的岗位为项目经理；执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为周末双休；甲方由于工作需要经与乙方协商后可以延长工作时间，延长的工作时间以调休形式处理，调休时间每年年末清零，如乙方在本年末仍有调休未用，甲方将以加班费形式处理；加班应填写加班申请单，得到公司确认后方可加班，否则视为加班无效；甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，月基本工资为3500元，乙方在试用期期间的工资为2800元。后双方签订延续劳动合同协议书，延续劳动合同期限至2021年5月1日。**实际上班至2020年12月23日，中建昌盛公司支付其工资至2020年12月23日，当日双方劳动关系解除。 2021年2月1日，**申请仲裁，要求：1.中建昌盛公司支付2020年1月1日至2020年12月23日期间工资差额60000元；2.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间延时加班工资20797元；3.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间休息日加班工资35259.2元；4.中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间法定节假日加班工资4095元；5.中建昌盛公司支付解除劳动合同经济补偿金37500元。北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会作出京门劳人仲字[2021]第275号裁决书，裁决：1.中建昌盛公司支付**2018年4月1日至2020年12月23日期间延时加班工资5934.75元；2.中建昌盛公司支付**2018年4月1日至2020年12月23日期间休息日加班工资8202元；3.中建昌盛公司支付**2018年4月1日至2020年12月23日期间法定节假日加班工资1476.36元；4.驳回**的其他仲裁请求。**不服该裁决，起诉至法院。 **主张其2018年4月1日入职中建昌盛公司，月工资数额为12500元，工资分两部分支付，一部分以银行转账形式支付，另一部分以现金形式支付，中建昌盛公司未足额支付工资，并欠发加班工资。为证明其主张，**提交以下证据： 1.银行流水，证明中建昌盛公司以银行转账形式支付部分工资。中建昌盛公司对该证据的真实性认可，主张除上述银行流水显示的工资外，另有提成，计算方式为**出场一次支付1000元，通过微信支付。 2.户名为***的银行流水，证明中建昌盛公司出纳**于2019年8月9日、2019年9月19日分两次以银行转账方式向**妻子***支付**工资，数额分别为7311.25元、7800.14元。中建昌盛公司认可**系其公司出纳，但称**不仅是其公司出纳、其公司前法定代表人**的妻子，还是其他公司的法定代表人，不清楚上述款项的性质。 3.结婚证，证明**与***系夫妻。中建昌盛公司对该证据无异议。 4.微信红包交易记录，证明中建昌盛公司出纳**于2019年10月22日、2019年11月20日以微信红包的形式向其支付以现金形式支付的工资中的剩余零钱部分。中建昌盛公司对该证据的真实性认可，但不认可**支付的款项是工资，称不清楚该款项性质。 5.2019年工资发放表照片，证明**2019年1月至11月工资数额，与***的银行流水及**向**发送的微信红包相印证。中建昌盛公司对照片的真实性及证明目的不予认可。 6.***与**的微信聊天记录、***在微信中向**发送的工资发放表，证明**的工资有现金支付的部分。**主张***的职务为中建昌盛公司会计。微信记录显示，***于2019年11月20日向**发送微信“来领工资吧”。2019年12月13日**与***有如下对话：“**：能上去领工资吗？***：可以。”中建昌盛公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。 7.加班明细表、钉钉加班记录，证明**存在延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班。中建昌盛公司对加班明细表的真实性不予认可，对钉钉加班记录的真实性认可，主张加班已经调休，没有支付加班工资。 8.员工调岗通知书，证明中建昌盛公司调岗降薪。员工调岗通知书的落款日期为2020年12月11日，载明：“现根据公司情况、岗位需求，并对您本人的综合情况评估后，经公司会议研究决定，现将**由工程项目部项目经理调至商务部投标专员。薪资3500元/月。接到通知后，请本人做好转岗前的移交工作，于2020年12月14日调入商务部报到。请调出、调入部门做好配合和协调工作。”**在员工调岗通知书的“员工签收”部分勾选“我不同意调岗”，手写“公司行为属于违法行为”并签名。中建昌盛公司对上述证据的真实性认可，称调岗原因是**不符合本岗位职责，迟到早退给项目造成损失，调岗不调薪。 9.中建昌盛公司员工**朦与**的微信聊天记录，证明中建昌盛公司对**调岗降薪违反法律规定。中建昌盛公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。 10.员工调岗降薪通知异议，证明**对中建昌盛公司调岗降薪提出异议。中建昌盛公司认可收到上述书面异议，对证明目的不予认可。 11.被迫解除劳动关系通知书，证明**被迫提出解除劳动关系。上述通知书载明：“本人**，自2018年4月1日到贵公司任项目经理职位至今，因贵单位对本人存在以下严重违反劳动法行为：1.2020年12月11日贵公司擅自对本人做出调岗降薪通知书；2.自2018年4月进公司至今，公司未按相关法律规定为本人足额缴纳社会保险费用；3.公司没有按照劳动法支付2018年至今延长工作时间的劳动报酬；4.……。通知贵单位于2020年12月23日正式解除双方劳动关系并请求依法支付本人解除劳动关系的经济赔偿金等。通知人：**。2020年12月23日”。中建昌盛公司对上述通知书的真实性认可，认可于2020年12月23日收到通知书，对证明目的不予认可。 中建昌盛公司主张**于2018年5月2日入职，月工资为3500元，以银行转账形式支付。中建昌盛公司提交以下证据： 1.钉钉打卡记录，证明**早退，没有在工作地点打卡，故为其调岗。**对该证据的真实性及证明目的均不予认可，主张项目经理可以打外勤卡。 2.2019年1月至2020年12月的工资发放表，证明**的工资情况。**认可工资发放表记载的内容与银行转账支付的工资一致，但主张此外还有其他工资。 3.中建昌盛公司商务部经理***与**的微信聊天记录，证明**底薪3500元，另有出场费，出场一次支付一次，因为出场费数额高，所以底薪较低。**对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，主张出场费不是工资，是项目经理的差旅费。 4.请假审批表，证明**的加班已调休，不额外支付加班工资，**已休年休假。**对该证据的真实性及证明目的均不予认可。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间。中建昌盛公司主张**入职时间为2018年5月2日，但其提交的**的打卡记录显示**2018年4月已打卡出勤，故对其主张的入职时间，法院不予采信，对**主张的入职时间，法院予以采信。双方均认可2020年12月23日解除劳动关系，故法院确认双方存在劳动关系的期间为2018年4月1日至2020年12月23日。 关于**的工资数额。**主张其工资除银行转账支付的部分外，还有现金支付的部分，并提交照片、其妻子***的银行流水、微信红包交易记录加以证明，上述证据能够相互印证。中建昌盛公司认可付款人**系其公司出纳，否认**支付的款项系工资，但未就款项性质做出说明，亦未提交证据加以反驳，应承担不利后果，且月工资3500元的标准明显低于项目经理的正常工资水平，故对**关于其工资数额及支付方式的主张，法院予以采信。中建昌盛公司未提交充分证据证明已足额支付**2020年1月1日至2020年12月23日期间的工资，应承担举证不能的不利后果，对**要求中建昌盛公司支付2020年1月1日至2020年12月23日期间工资差额60000元的诉讼请求，法院予以支持。 中建昌盛公司对**提交的钉钉加班记录予以认可，主张加班已调休，但其提交的调休审批表没有**签字确认，**对真实性不予认可，对中建昌盛公司提交的调休审批表，法院不予采信。对**要求中建昌盛公司支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院予以支持。具体数额以法院核算为准。 中建昌盛公司拖欠**加班工资属实，**以中建昌盛公司未依法支付延长工作时间劳动报酬为由提出解除劳动合同，符合法律规定，对其要求中建昌盛公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，法院予以支持。具体数额以法院核算为准。 **要求确认与中建昌盛公司2018年4月1日至2020年12月23日期间存在劳动关系、中建昌盛公司支付2018年4月1日至2020年12月23日期间未休年休假工资25862.06元的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序，法院不予处理。 一审法院判决：一、中建昌盛（北京）建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2020年1月1日至2020年12月23日期间工资差额60000元；二、中建昌盛（北京）建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2018年4月1日至2020年12月23日期间延时加班工资17156.63元；三、中建昌盛（北京）建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2018年4月1日至2020年12月23日期间休息日加班工资27616.2元；四、中建昌盛（北京）建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**2018年4月1日至2020年12月23日期间法定节假日加班工资3495.03元；五、中建昌盛（北京）建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付**解除劳动合同经济补偿金37500元；六、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，中建昌盛公司提交**的证言及**的身份证复印件，证明**向**及**妻子***转账的款项与其公司无关。**不认可，称**是中建昌盛公司的出纳、监事，也是其公司前法定代表人的妻子。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 关于入职时间，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。打卡记录显示**2018年4月已在中建昌盛公司打卡出勤，一审法院据此采纳**主张的入职时间，并无不当。中建昌盛公司主张双方有一个相互选择相互考察的时间，**入职时间为2018年5月2日，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于工资标准，中建昌盛公司虽否认**向**及**妻子***转账的款项系**的工资，但认可**系其公司出纳，且就该款项性质未提交充分证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院综合**提交照片、其妻子***的银行流水、微信红包交易记录，采纳**关于其工资数额及支付方式的主张，并判决中建昌盛公司支付**2020年1月1日至2020年12月23日期间工资差额60000元，并无不当。 关于加班工资，中建昌盛公司认可**提交的钉钉加班记录，主张**加班均已调休，**不认可，其公司亦未提交充分证据佐证，应承担举证不能的法律后果。中建昌盛公司认可未向**支付加班工资，一审法院根据钉钉加班记录，判决中建昌盛公司支付**延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，并无不当。 如上所述，中建昌盛公司未足额及时支付**加班工资，**以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，中建昌盛公司应支付解除劳动合同经济补偿金。中建昌盛公司主张**自行申请离职，不属于支付经济补偿金的情况，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，中建昌盛公司的上诉请求不成立，应予以驳回；**同意一审判决，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中建昌盛（北京）建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二日 法官助理　*** 书 记 员　***