***、***与***、**新开能源有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉08民终315号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月4日生，汉族，农民，住吉林省长岭县。

上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月5日生，汉族，农民，住吉林省双辽市。

二上诉人委托诉讼代理人：倪维纯，吉林辅麟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月22日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：李晓雪，吉林盛冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**新开能源有限公司。

法定代表人：高嵩，总经理。

委托诉讼代理人：蒙海龙，公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国电建集团吉林省电力勘测设计院有限公司。

法定代表人：姚飞，公司董事长。

委托诉讼代理人：谢伦佳，公司员工。

被上诉人（原审被告）：中电建宁夏工程有限公司。

法定代表人：刘万武，公司经理。

委托诉讼代理人：董卫军，公司员工。

被上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司。

法定代表人：于立静，总经理。

委托诉讼代理人：李锐，公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人***、**新开能源有限公司（以下简称新开公司）、中国电建集团吉林省电力勘测设计院有限公司（以下简称勘测公司）、中电建宁夏工程有限公司（以下简称宁夏公司）、吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省**县人民法院（2019）吉0822民初1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人***，***，委托诉讼代理人倪维纯，被上诉人***，委托诉讼代理人李晓雪、新开公司委托诉讼代理人蒙海龙、勘测公司委托诉讼代理人谢伦佳、宁夏公司委托诉讼代理人董卫军、安装公司委托诉讼代理人李锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***和***上诉请求：一、请求依法撤销**县人民法院（2019）吉0822民初字第1801号民事判决，依法改判；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定承担责任主体错误。一审法院判决***、中电建宁夏工程有限公司、中国电建集团吉林省电力勘测设计院有限公司、**新开能源有限公司不承担责任错误，因为1、***不是吉林安装集团股份有限公司的职工，其实质是挂靠在吉林安装集团股份有限公司名下，因为其没有承包资质。2、发包商和各个分包商没有提供合同，况且层层分包是法律所不允许是违法的，因此分包商要承担连带责任，发包商也承担监管不力的连带责任或者其在欠付工程款和工程保证金范围内承担给付责任。一审法院判决***不是债权主体错误，因为原告双方承认其双方是合伙关系，而合伙关系并非需要双方签订书面合同，亦不需要承包方及其他施工者的认可，并且施工过程也有其签字予以证实原告的主张。一审法院判决没有弄清楚本案的事实与案件的实质，以不负责任的判案态度，武断的作出了上诉人只是施工3529根桩的错误结论。1、本案上诉人在一审法院提供了施工合同，以证明双方存在施工事实，况且被上诉人亦在一审中承认上诉人从2018年5月2日正式开始施工打桩直到2018年5月24日止。上诉人一直在工地施工。2、上诉人提供的高明的证人证言，能够证明施工使用的打桩模具都是上诉人从厂家购买的，厂家代表高明出庭证实，厂家都是只和上诉人有买卖关系，上诉人也交付了订货定金和货款。虽然有他人代付一部分货款，但是不影响买卖关系的主体。3、上诉人提供的其他证人证言能够证明上诉人是工地的实际施某，同时被上诉人提供的张某1、张某2、闫某等施某的证人证言也证实了其开始都是由上诉人找来的，都是给上诉人施工打桩的事实。那么就如被上诉人所言，其他施某后来不给上诉人施工打桩了，那其之前也是给上诉人施工打桩的，也就是说这些人之前施工打的桩的数额也应该是计算在上诉人的名下，而不是一审法院所认定的只是上诉人施工的3529根桩数。4、本案上诉人还提供了一组更为有利、更客观的证据，那就是上诉人和**乾宇混凝土、富豪商混站的购买施工使用的混凝土合同、还有施工时每天送货的机打的供货五联单，供货单清楚的记录用户名、工地、数量、出厂时间、车号、司机、还有客户签名。这些都是客观的，是谁无论如何都做不了假的。这组证据能够证明上诉人施工打桩的全部工程的事实，上诉人共计购买、收到卖方混凝土数量3千多立方也与上诉人主张的实际打桩数额使用的混凝土数量相符。三、本案再看被上诉人的证据及主张。1、被上诉人辩称施工的工资、混凝土的部分款项是其支付的。对于这一点上诉人是予以认可。但是付款并不能代表什么，它只能证明你出钱了，不能证明你当然就是雇主、就是购买方。况且还有代付，即使没有代付也不能够证明。2、被上诉人提供的张某1、张某2、闫某等施某的证人证言。这组证据也是本案一审法院没有支持上诉人的诉求的最根源所在。首先这些证人证言都是主观性的，没有客观性的事实予以证实。也就是说这些证人既可以说给被上诉人施工、也可以说给上诉人施工，主观性太强。不能直接证明案件的事实及实质。其次这些证人都证实其一开始是上诉人找来给上诉人施工打桩的，后来因为上诉人不能给其按时发工资，对上诉人失去信心、认为上诉人没有能力等就给被上诉人施工了。这些证言一开始所述是符合事实的，但是后来说的不符合事实也违背常理，因为谁都知道你就是个打工的，不是都给发工资了，谁给发有区别吗。被上诉人能给你发工资，那就更能给上诉人钱因为双方有合同，也更能替上诉人代付工资了。3、被上诉人认可上诉人打桩3529根、其证人张某1打桩4531根、张某21310根、闫某和闫久仓2662根，共计正好是12032根。通过被上诉人认可的这个施工数量亦能看出被上诉人及其证人是在硬性的在凑数，因为合同约定是12032根，但是合同恰恰的约定12032是暂定数，结算应按照实际完成数计算。另外正常人都知道实际施工不可能是这个数，而实际上施工数的的确确不是这个数。而实际施工打桩的数量也同时证明了被上诉人及其证人张某1、张某2、闫某等施某的证人证言是虚假的。这也证明了被上诉人在进行虚假诉讼。4、被上诉人称上诉人施工能力不行、施工慢，可是上诉人一直在工地施工，双方并未修改施工共同，如果被上诉人不认可，大可以不用上诉人施工、亦可重新订立合同，这些都没有，况且所有施某都是上诉人所找。四、本案的事实、施工关系并不复杂，关键是如何认定的问题。谁付款不是主要问题，这里本案的关键点是张某1、张某2等施某是给谁施工。另一个关键点是每日施工使用的混凝土到底都是谁购买。为啥所有的打桩使用的混凝土送货的客观证据都在上诉人手中。而被上诉人一张没有。因为这是客观证据，永远谁都做不了假。因此本案要想弄清楚事实，那就得结合本案的实质及双方的证据谁的更有说明力、谁的更客观、更符合事实及常理。五、本案上诉人提供的施工时每天送货的机打的供货五联单是客观真实的，是谁都做不了假的。证人证言、合同都是主观性的，都可以是假的。六、最后，基于本案涉及数额巨大，当事双方一定有一方进行虚假诉讼，我国国家机关、最高法院都对虚假诉讼提出要严厉打击、制裁，因此上诉人要求贵院予以把本案移送司法机关进行处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释、《中华人民共和国合同法》，上诉人对一审法院判决提出异议，也为了保护上诉人的合法利益，特向二审法院请于准许撤销原判并依法改判。

新开公司辩称其与上诉人没有合同关系，请求驳回上诉人的上诉请求。

***辩称，答辩人不同意***、***的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定承担责任主体正确。1、本案系承揽加工合同纠纷，吉林安装集团有限公司聘请***为案涉项目的负责人，***的行为代表吉林安装集团有限公司，案涉《灌注桩施工协议书》签订双方是***与***，故***与吉林安装集团有限公司之间形成了承揽合同关系。基于《灌注桩施工协议书》产生的工程款，应由吉林安装集团有限公司承担。2、***不具备原告主体资格。《灌注桩施工协议书》的签订双方是***和***，***没有签字，依据合同的相对性，***不具备原告主体资格。即使在施工过程中的某些票据中有***签字，也不能证明其具有诉讼主体资格。二、一审法院认定***施工3529根灌注桩，吉林安装集团公司应给付***工程款13532元正确。因***仅带领一组工人施工了3529根灌注桩，其余的8503根灌注桩均由***组织张某1（施工4531根、张某2施工1310根）、闫某闫久仓（施工2662元）三组工人施工，并支付材料款、机械费、人工开支。故吉林安装集团公司只应支付其施工3529根灌注桩的工程款，即3529根×165元/根=582285元。扣除***应承担的混凝土款275005元和***已付款293746元之后，尚欠13532元。三、依据《灌注桩施工协议书》，***应当负担项目全部成本费用，***没有义务代付工程款项。本案事实是***无力履行协议，***自行组织施工并支付施工费用。《灌注桩施工协议书》中约定了乙方***的合同义务为：乙方负责**县新开能源有限公司光伏扶贫项目的12032根灌注桩的施工，提供除钢筋和预埋件之外的，包括混凝土、打桩模具、工器具、油料等施工材料，组织人员施工、机械的进出场，并支付工人开支和机械费、措施费用。保证每天完成灌注桩施工不少于600个，并且工期要满足甲方的进度要求。因乙方责任导致的质量不合格而造成的返工，返工费用及甲方的经济损失由乙方承担。但在施工过程中，***因无力组织施工、无资金支付项目成本导致施工不利，进度缓慢，必定延误工期。无奈之下，经过双方协商，***另外组织施工，共支付工程总费用2477395元，包括施工材料款1314458元，机械费79650元，人工开支884247元。***所主张的现场全部施工队伍均由其组织，混凝土、波纹管亦由其购买，***只是为其代付款项的观点，既无事实依据，也不符合协议的约定。四、上诉人提出的“一审法院没有支持其诉讼请求的最根源所在是***提供的张某1、张某2、闫某等施某的证人证言”是错误的。在一审中，***提供了大量的书面证据，证明***支付了材料款（包括混凝土、模具及运费、油料、工器具等）1314458元，机械费79650元，人工开支（包括***、张某1、张某2、闫某、闫久仓、金山劳服、灌注桩整改等）884247元，工程罚款174900元，合计支付工程总费用2477395元。在此之外，有证人张某1、张某2、王某出庭作证。结合书面证据及证人证言，足以能证明***无力组织施工、无资金支付材料款、机械费、人员开支，其仅仅提供了清包劳务，施工了3529根灌注桩，一审判决正确。五、一审法院认定不予支持滞纳金的请求正确。案涉协议约定：“工程价款结算及其他约定：本工程无预付款，灌注桩完成1500个经甲方验收合格后支付乙方20万元作为周转资金，待本工程全部完工并经甲方验收完毕后支付合同总额的50%（其中包括已完成1500个桩支付的20万元），其余尾款（不包含质量保证金）在一个月内付清，质量保证金预留5%，如期不付，每天需支付乙方违约金0.03%的滞纳金，质保期与总包合同一致，待质保期满且满足质量要求后，尾款付清。”***未按协议完成全部灌注桩的施工，只施工了3529根灌注桩，且***已经按协议约定向***支付了293746元的周转资金，吉林安装集团公司不存在违约行为，故不应支付滞纳金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

勘测公司辩称，答辩人为**新开能源有限公司光伏扶贫项目工程的总承包方，被告中电建宁夏工程有限公司（以下简称“宁夏电建”）为答辩人的土建与安装施工分包方，分包合同价为人民币1733.79万元。该项目于2018年6月25日收到国网吉林省电力有限公司吉电交易函[2018]52号文件，同意该项目启动并网投运。2019年12月5日答辩人已经与宁夏电建完成了工程竣工结算，结算总金额为2053.1714万元。截止至2019年12月答辩人已向分包人宁夏电建累计支付人民币2053.1714万元整，工程款已经全部付清，不存在欠付分包人工程价款情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）中第十六条和解释（二）第二十四条中皆阐述了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施某承担责任。答辩人已经全部付清工程款，不存在欠付情况，因此原告请求答辩人给付工程款项无法律依据。综上，请求审判庭依法驳回原告针对答辩人的诉讼请求。

宁夏公司辩称，一、原审判决事实清楚证据充分，请求人民法院维持原判，维护被上诉人的合法权益。二、中电建宁夏工程有限公司与原告没有任何合同关系，在该保证合同纠纷中不应当作为被告，应予驳回。在涉案工程中，按照合同相对性原则，中电建宁夏工程有限公司不应当作为被告，不应该承担支付原告工程款的义务，故应驳回上诉人的诉请，保护被上诉人的合法权益。

安装公司辩称，扶贫项目是我公司承建的项目，***是我公司聘请的项目的现场负责人，负责现场的协调与甲方联系，我公司给***发放工资，我公司不同意上诉人的诉讼请求。请求驳回诉讼请求，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：请求被告***、新能源公司、中电建设计院、宁夏公司、吉林安装公司给付二原告工程款671680元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：**县什花道两家子屯光伏工程是国家扶贫工程，新能源公司作为发包人，将该工程承包给中电建设计院、中电建设计院将工程转包给宁夏公司、宁夏公司将工程又转包给吉林安装公司。2018年4月21日***代表吉林安装公司与***签订了《灌注桩施工协议书》，该协议第三项，灌注桩施工：按设计图纸和规范施工，包括场平、测量放点、钻孔、模具制作、支模、清孔、钢筋笼子绑扎和安装、预埋件预埋、混凝土浇筑、拆模、养护及桩身检测等工作；协议原则：乙方自进场之日起必须保证每天完成灌注桩施工不少于600个；承包方式及价款：本工程采用单价结算，灌注桩数量为设计的12032个（暂定），结算按实际完成量计算，施工单价为165元／个。

一审法院认为，本案系承揽加工合同纠纷，***和***签订《灌注桩施工协议书》后，***和吉林安装公司之间形成了承揽合同关系，***按照协议内容施工。二原告主张一共打了12752根桩，二原告未提交其打桩12752根的证据，二原告的主张一审法院不予支持。***认可二原告共打桩3529根。可以认定二原告打桩3529根。每根165元，共计582285元。***已付293746元，余款288537元。合同约定除甲方提供的钢筋和预埋件外，其余混凝土等所有施工材料由乙方供货。因灌注桩所需混凝土款937620元是***支付。总根数是12032根，每根混凝土钱是77.9元。***共打桩3529根，混凝土的费用是275005元，应从应付款中扣除。***应给付***工程款13532元。关于***、***主张新能源公司、中电建设计院、宁夏公司承担责任问题，因原告与三公司没有承揽合同关系，故不应承担责任。吉林安装公司在答辩时自认聘请***为该工程负责人，可以认定***是吉林安装公司聘请的负责人，***的行为代表吉林安装公司，***受雇于吉林安装公司，***施工所欠的款，应由吉林安装公司承担责任。关于***是否具备原告主体资格，《灌注桩施工协议书》没有***签字。***与本案没有直接的利害关系，故不具备主体资格。原告请求被告给付滞纳金76000元，因原告未按承揽合同完成全部工程，且被告***已按照双方约定支付了周转资金，吉林安装公司不存在违约行为，故此，原告请求支付滞纳金的请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决如下：一、吉林安装集团股份有限公司于本判决生效十日内给付***工程款13532元。二、***、中电建宁夏工程有限公司、中国电建集团吉林省电力勘测设计院有限公司、**县新开能源有限公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10516元，吉林安装集团股份有限公司负担88元，原告负担10428元。

本院二审期间，***和***围绕上诉请求依法提交了证据。证据一，吉林省**县人民法院2018年2522号民事诉讼卷宗131页，收据3联，数额为1、董英全（全部）放点费用2万元；2、蒋金平钻孔费用2张费用31264元；证明：上诉人承包工程第一项放点的所有点都是由上诉人聘用的董英全所作。并且该三份证据，都有上诉人***的签字。虽然该三项款项是由被上诉人所付，但是不能证明付款人就是该放点的实际雇佣人否则不会由上诉人签字确认。***质证称三份证据不是二审中的新证据，该三份证据的原件均在***手中。并且在一审庭审中***作为证据向法庭提交，但能证明的问题是，上诉人未向董英全支付费用，由***支付三张票据中的全部金额，恰能证明上诉人未履行灌注桩施工协议，不能证明上诉人是实际雇佣人，依协议中的约定，包工包料是指上诉人自行承担，除钢筋预埋件之外的全部费用，既然***已支付包括钢筋预埋件又包括全部施工所用的材料款、机械费、人工开支，上述一切均能证实上诉人未实际履行案涉协议。

安装公司和宁夏公司质证意见同***质证意见。

勘测公司质证称与我公司没有直接关系。

新开公司质证称与我公司没有直接关系。

证据二、卷宗129页，付款清单一份，证明：董英全放点费用的收款人是***，付款人是姚洪亮以现金支付，能够证明实际的雇用人是上诉人***，虽然被上诉人支付了费用，并不能证明其就是当然的雇佣人，否则不会写上收款人是***，虽然被上诉人以上诉人没有支付能力，这只是被上诉人的单面之词，没有任何证据，况且被上诉人能够给放点人支付钱，他更能够给合同双方的上诉人一方优先支付工程款。

***质证称，一、这不是二审新证据，其次这是一个单方制作的表格，毫无证明力，第三，依据灌注桩施工协议，上诉人的合同义务是包工包料，承担该项目的全部费用，***没有义务为上诉人代付全部款项，该案的事实是上诉人施工不力，经过双方协商，为了不延误工期，***无奈，另行组织人力施工，并支付全部费用，上诉人既然承认***支付的款项，就是在承认其未按照灌注桩施工协议履行。

安装公司质证同***质证意见。

宁夏公司质证认为与其无关。

勘测公司质证认为与其无关。

新开公司质证认为与其无关。

证据三、卷宗153、154、160页，票据六张，证明：付钢筋笼的费用两份共计10万元，一张张某1的打桩费用3万元，付款期限是2018年5月17日，并且由上诉人***和***在收据上签字确认，能够证实张某1实际上是给上诉人施工，这就推翻了张某1在出庭做证时候说的其给上诉人施工七天后就不再为上诉人施工，并且同上诉人一起去被上诉人处结取其七天的工资的证言，是虚假的，因为5月17日付款的收据按照证人张某1所说，证人与上诉人无任何关系，为什么上诉人签字确认。

***质证称先该份证据不属于二审新证据，其次，依据灌注桩施工协议，第四条第二款，乙方职责（一、乙方自负人员费用），结合上诉人自认，所有的人工开支均由***支付，恰能证明上诉人未按照灌注桩施工协议履行，被上诉人亦不应该依据合同条款约定的165元一根向其支付施工费用。所有收据上的体现的***、***字样，证明张某1最初进入工地的时候是在；***、***联系的，但是张某1在一审中出庭接受法庭的询问时陈述，上诉人一次也没有给其支付人工费，张某1一直是受***的雇佣，所有的开支费用均由***支付，该份证据不能证明上诉人履行了灌注桩施工协议。

安装公司质证同***质证意见。

宁夏公司质证认为与其无关。

勘测公司质证认为与其无关。

新开公司质证认为与其无关。

上列证据不是二审中的新证据，且***、安装公司质证有异议，***和***未有相关证据予以佐证，本院不予确认。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点1、***是否具备本案诉讼主体资格；2、上诉人的施工量如何确定；3、***、中电宁夏工程有限公司、中国电建集团吉林省电力勘测设计院有限公司、**新开能源有限公司应否承担给付工程款的责任。

本院认为，首先，2018年4月21日，***代表安装公司与***之间签订了《灌注桩施工协议书》，***未在该协议上签字，至于***与***之间如何约定的与本案无关。故***不具备本案诉讼主体资格。其次，***主张一共打了12752根桩，***只认可***打桩3529根，***又举不出相关证据佐证其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第二条之规定，***应承担举证不能的败诉后果，最后，因宁夏公司、勘测公司与***既没有任何合同关系又不拖欠***工程款，不应承担给付工程款的责任，而***系安装公司聘请的案涉项目的负责人，其代表安装公司与***签订的《灌注桩施工协议书》，***与安装公司之间形成了承揽合同关系，其所产生的工程款应由安装公司承担。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10516.00元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　**超

审判员　　李　瑞

二〇二〇年五月十二日

书记员　　付昱嘉