某某、四川庚林建设有限公司等合同纠纷民事二审民事裁定书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川07民终1932号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年5月27日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：钟宇，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川庚林建设有限公司，住所地四川省绵阳高新区绵兴东路167号，统一社会信用代码：91510700694821304M。

法定代表人：李洪明，公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵帅，四川林志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1956年3月7日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：刘斌，四川久太律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川庚林建设有限公司（以下简称庚林建设公司）、**合同纠纷一案,不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初559号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2021）川0792民初559号民事判决书；2.依法改判被上诉人庚林建设公司向上诉人返还投标保证金800000元、报名费2000元、资料费10000元，并承担上述款项从2015年3月30日至款项付清之日的资金利息；3.依法判令被上诉人**对上述款项承担连带清偿责任；4.本案的一二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院错误的认定庚林建设公司未实际占有案涉投标保证金、报名费、资料费，由此判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，上诉人将投标保证金800000元转入被上诉人账户后，被上诉人就已经实现对该笔款项的实际占有。上诉人与被上诉人庚林建设公司之间不论是转包还是挂靠关系均是无效的，被上诉人庚林建设公司基于无效的转包或挂靠取得的上诉人的800000元应当予以返还。被上诉人在取得上诉人800000元后，再向中恒融创公司缴纳投标保证金的行为，系被上诉人庚林建设公司与中恒融创之间基于招投标关系所发生的，且绵阳中院生效的裁判文书已确定上诉人能向庚林建设公司主张返还，一审法院以庚林建设公司尚未从中恒融创公司执行回款项为由，认为庚林建设公司不负有向上诉人返还的责任是明显错误的。根据合同的相对性原则，上诉人基于转包或挂靠无效要求庚林建设公司返还，而庚林公司则基于招投标未进行要求中恒融创返还，这两者之间不相干，无论庚林建设公司是否从中恒融创退还其缴纳的投标保证金，都不影响庚林建设公司负有向上诉人返还的义务。上诉人与被上诉人**签订《合作协议》，约定被上诉人**负责投标事项，并确保投标成功，如投标不成功，投标造成上诉人的经济损失由**承担。故**应对投标保证金的退还承担连带责任。

庚林建设公司辩称：1.我方认可原生效判决确认的两个自然人系合伙关系，也认可上诉人与**、我方公司是挂靠关系，上诉人提出的转包挂靠关系是错误的，不存在转包关系，本案挂靠关系引出了招投标关系，招投标关系不是独立存在，两者关系不能分开。2.关于保证金的状况，该保证金没有实质占有，实际上是根据**的指示进行的专款专用，从时间发展顺序看是上诉人2005年3月10日向中恒融创缴纳了报名费和资料费拿回了邀请函，在这种情况下才交的保证金，也是在同月30日**将保证金打到我公司账户，我公司也是同一天打到中恒融创公司账户，并出具收据，用途都是投标保证金，因此，我方公司没有占用。3.本案的风险责任应当由挂靠人承担，挂靠实际是借用资质，所产生的权利和义务的承受者是挂靠人而不是我方公司，事实上他二人签订的合作协议对风险责任是有约定的，我方公司虽然属于挂靠单位，但没有取得任何利益，也是上诉人多次诉讼一直没有要求我方承担责任，上诉人也是明白我公司不承担任何责任的；4.我方认为承担返还责任前提是占用，实际我公司并没有占用，如果我公司承担责任那就不是返还责任，而是赔偿责任，如果把保证金追回来了该是上诉人的自然会返还给上诉人，我方公司也一直在做这件事，在这件事中上诉人与**也没有帮我方作任何事，使得在执行中造成任何困难，不能以中院的生效判决的一句话就向我公司主张权利，本案返还条件不成立，请求驳回上诉，维持原判。

**辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。2.从一审判决来说，把整个事情的来龙去脉说的很清楚，**没有占用费用，故不应当返还，从双方合作关系来说，**不承担800000元的任何责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令庚林建设公司向***返还投标保证金800000元、报名费2000元、资料费10000元，并承担上述款项自2015年3月30日至付清之日的资金利息；2.判令**对上述款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费等费用由庚林建设公司、**承担。

一审法院认定事实：***与**相互熟识。2015年3月初，**得知绵阳市经开区积家工业园二期建设项目对外招标信息后，即联系***。经双方口头协商，决定合伙承包该工程。其后，**与其子所在单位绵阳中达建设有限公司（2017年更名为四川庚林建设有限公司，以下简称中达建设公司）协商后，中达建设公司同意**和***借用该公司资质参加投标。2015年3月9日，中达建设公司为***出具了法人授权证明书，授权其代表中达建设公司参加积家工业园二期建设项目招投标。同年3月10日，四川中恒融创投资集团有限公司（以下简称中恒融创公司）向中达建设公司发出《邀请函》，邀请其参加案涉工程竞标。当日，***以中达建设公司名义向中恒融创公司交纳投标报名费2000元、资料费10000元，中恒融创公司出具了收条。同年3月25日，***向**转账800000元，由**向***出具借条一张，载明“借到***现金800000元，大写（捌拾万元正）用于经开区积家工业园区厂房建设工程投标保证金。借款人**。”并注明**身份证号码及转账账号。同年3月30日，**将800000元转账支付给中达建设公司，由中达建设公司给**出具收据一张，载明“付款单位**应收金额800000元大写……备注：经开区积家工业园二期建设项目投标保证金。”中达建设公司在该收据上加盖了印章。当日，中达建设公司根据**指示将该款转账支付给中恒融创公司，并在汇款凭证中备注“绵阳市经开区积家工业园二期建设工程三标段投标保证金。”同年4月1日，中达建设公司另向中恒融创公司转账支付投标保证金800000元。同年4月9日，***与**签订一份《合作协议》，约定双方就绵阳市经开区积家工业园厂房建设施工项目进行合作，**负责投标事项、确保投标成功，***负责投标所需前期费用及履约保证金，双方按40%：60%进行利益分配。

2015年7月7日，四川中砝建设工程咨询有限公司向中达建设公司发出一份《入围通知书》，告知其受中恒融创公司委托，对“绵阳市经开区积家工业园二期标准厂房工程建设项目”组织专家组进行评审，通知中达建设公司于5个工作日内到中恒融创公司办理完善相关手续。中恒融创公司收取工程投标保证金后未实际开标，未与中达建设公司签订工程施工合同，***、**未能进场施工，中恒融创公司也未退还所收投标保证金。经***与中恒融创公司协商，由“中达建设公司、***”作为出借人，中恒融创公司作为借款人，双方补签了一份落款时间为2015年3月29日的《借款协议》，约定将中恒融创公司应退还的保证金及资料费共计810000元，作为该公司所负借款并按银行同期存款利率计算利息，借款期限为2015年3月30日至2015年12月29日。***作为出借人在该借款协议上签字捺印，中恒融创公司加盖了公章。约定借款期限届满后，中恒融创公司未向***退还款项。

2016年3月30日，中恒融创公司向中达建设公司、***出具一份《承诺书》，承诺于2016年4月30日前退还中达建设公司（***）810000元，但未按承诺履行。***遂以民间借贷纠纷向绵阳市游仙区人民法院提起诉讼，请求判令**及其妻子唐香刚归还借款800000元并承担资金利息和其他损失。游仙区人民法院审理后作出（2016）川0704民初718号民事判决书，判决**、唐香共同偿还***借款800000元并支付逾期利息。**、唐香不服该判决，向绵阳市中级人民法院上诉。绵阳市中级人民法院审理后，于2017年5月9日作出（2016）川07民终1781号民事判决，认定**与***系合伙关系，双方不属民间借贷关系，遂判决：一、撤销绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初718号民事判决；二、驳回***的诉讼请求。***向绵阳市中级人民法院申请再审，该院于2017年10月26日作出（2017）川07民申91号民事裁定，驳回***再审申请。

2017年，中达建设公司以建设工程施工合同纠纷向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求判令中恒融创公司返还保证金共计1600000元并支付利息。绵阳市涪城区人民法院审理后，于2017年5月8日作出（2017）川0703民初1590号民事判决，判令中恒融创公司返还中达建设公司投标保证金1600000元并从2017年3月29日起计付利息。该判决书于2017年5月28日生效，中恒融创公司未履行该判决确定的义务，中达建设公司遂向绵阳市涪城区人民法院申请强制执行，但由于中恒融创公司无财产可供执行，中达建设公司的债权至今未得到清偿。

2019年，***以合同纠纷向绵阳游仙区人民法院提起诉讼，请求判令绵阳市经开区积家工业园投资有限公司（以下简称积家公司）、中恒融创公司返还投标保证金800000元并支付资金利息、赔偿投标报名费和资料费12000元，判令**承担连带责任。绵阳市游仙区人民法院审理后作出（2019）川0704民初553号民事判决，判决：一、由积家公司就绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1590号民事判决中中恒融创公司应承担的履行义务中本金800000元及资金占用利息的不能清偿的部分，承担补充返还责任；二、由积家公司和中恒融创公司退还***交纳的报名费2000元、资料费10000元；三、驳回***其他诉讼请求。绵阳市中级人民法院审理后，于2020年3月3日作出（2019）川07民终2870号民事判决，撤销绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初553号民事判决，驳回***的诉讼请求。

另查明：案外人中恒融创公司系受案外人积家公司委托，就案涉工程代为办理选择施工队伍、对外邀请指标、签订施工合同、组织资金等事项。积家公司于2014年12月15日向中恒融创公司出具了《授权委托书》，双方于2015年1月6日签订了《合作框架协议》。

一审法院认为：***与**经口头协商一致，约定双方就案涉工程项目进行合作，并于2015年4月9日签订一份《合作协议》，对参加该工程投标等相关合作事项作出约定，双方系合伙关系。该事实已为发生法律效力的绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1781号民事判决确认，该院对此予以认定。***与**为合伙承包案涉工程，由**出面与中达建设公司（后更名为庚林建设公司）协商，约定借用中达建设公司（即庚林建设公司）资质和名义参加工程投标，***、**与庚林建设公司系挂靠与被挂靠关系。***和**借用中达建设公司资质参加案涉工程投标，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方之间的挂靠合同关系无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，***和**有权请求庚林建设公司返还其根据案涉挂靠合同而取得的属于***和**的合伙财产。***与**为合伙参加案涉工程投标，由***以被挂靠人中达建设公司名义直接向案外人中恒融创公司交纳了报名费2000元、资料费10000元，该款项并非庚林建设公司收取，事后中恒融创公司未将该款项退还庚林建设公司，故庚林建设公司不负有返还义务。***将800000元支付给**用作投标保证金，**将此款转账支付给被挂靠人中达建设公司，中达建设公司按**的指示支付给案外人中恒融创公司并明确该款系投标保证金，中达建设公司（即被告庚林建设公司）并未实际占有该款项。事后中达建设公司向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求中恒融创公司返还保证金并支付利息，但在涪城区人民法院作出（2017）川0703民初1590号民事判决后，经涪城区人民法院强制执行，中恒融创公司并未实际履行，中达建设公司（被告庚林建设公司）至今未收到中恒融创公司返还的保证金及利息。因庚林建设公司并未实际占有案涉投标保证金及利息，故对***不负有返还义务。

综上所述，***请求庚林建设公司返还其投标保证金800000元、报名费2000元、资料费10000元，证据不足，于法无据，该院予以驳回。***请求**对前述款项承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案受理费减半收取为6954元，财产保全费5000元，由***负担。

本院审理查明，本院于2021年9月15日作出（2021）川07民监23号民事裁定书，该裁定认为经本院院长提交审判委员会讨论，本院于2020年3月3日作出的（2019）川07民终2870号民事判决，确有错误，应予再审，遂裁定："一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。"

另查明：***诉绵阳市经开区积家工业园投资有限公司、中恒融创公司、**及庚林建设公司合同纠纷一案，因绵阳市经开区积家工业园投资有限公司不服绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初553号一审民事判决上诉至本院，本院二审案号为（2019）川07民终2870号。在该案中，***向一审法院即绵阳市游仙区人民法院的起诉请求为：1.判令绵阳市经开区积家工业园投资有限公司、中恒融创公司返还***投标保证金800000元，并承担该款从2015年3月30日起按年利率8.4%计付至付清之日止的资金利息；2.判令绵阳市经开区积家工业园投资有限公司、中恒融创公司向***赔偿投标报名费、资料费12000元；3.判令**对第1、2项请求承担连带给付责任；4.该案诉讼费由绵阳市经开区积家工业园投资有限公司、中恒融创公司承担。

本院认为：***已就案涉的投标保证金800000元、报名费2000元、资料费10000元在（2019）川07民终2870号案件中提起诉讼，且本院已作出（2021）川07民监23号民事裁定书，裁定（2019）川07民终2870号案件由本院再审，故***的诉请可在（2019）川07民终2870号案件进入再审的案件中予以处理，***提起的本案诉讼构成重复起诉，依法应当予以驳回。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初559号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费6954元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费13908元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　向　茜

审判员　冯小娇

审判员　陈建明

二〇二一年十月二十六日

书记员　黄　静