某某、绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）川07民终2557号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，生于1972年4月16日，住四川省绵阳市游仙区刘家镇新建街**号，现住绵阳市涪城区。

上诉人（原审被告）：绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司，住所地：绵阳市安州区花荄镇金鸿路，统一社会信用代码：915107246627980748

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，四川天府风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:四川庚林建设有限公司，住所地：绵阳高新区绵兴东路。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵帅，四川林志律师事务所律师。

上诉人**、上诉人绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司（以下简称：忠宇公司）因与被上诉人四川庚林建设有限公司（以下简称：庚林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人**、上诉人忠宇公司的委托诉讼代理人**，被上诉人庚林公司的委托诉讼代理人赵帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、忠宇公司上诉请求：撤销原判并驳回被上诉人庚林公司的诉讼请求。主要事实和理由：原判认定事实错误。1.**是借用被上诉人庚林公司的资质修建忠宇公司开发的案涉工程。**系案涉工程的实际施工人，在实际挂靠过程中，庚林公司也收取了挂靠费。在工程款的拨付过程中，其中1200多万元是拨付给了庚林公司，另3000多万是根据庚林公司的委托拨付给了**账户。此次涉及税款的缴纳责任主体是庚林公司，与**和忠宇公司无关。若确实要起诉**，也应是庚林公司与**算账后，**是否欠庚林公司的款项，但不是起诉缴纳税款的问题。2.案涉《担保说明》添加部分并非*朝山书写，而一审法院认定系*朝山所书写，与庭审查明的事实不符，更谈不上***构成表见代理一说。添加部分事后并没有得到忠宇公司的追认，此添加部分本身与《担保说明》打印内容自相矛盾，对于相互矛盾的约定，应根据各方在此事件中的真实意思表示予以确认。

庚林公司辩称：1.忠宇公司与我公司签订施工合同，**是实际施工人，但是**没有与我公司签订单独的合同。对于挂靠费问题，**以案涉房屋进行冲抵。2.担保说明中明确税费是**承担。虽然我方是纳税主体，但是实际税费承担人是**。涉及担保义务问题，我方认为手写部分是担保说明的组成有效部分，上诉人认为没有追认，但客观实际对方是收到我公司的材料，如果有异议，就不会转账50万元。3.担保说明中载明的抵押物问题，实际上忠宇公司已经销售，但是销售款并没有履行担保义务。故我方认为一审认定事实清楚，请求驳回上诉，*持原判。

庚林公司一审请求：1.判令被告**给付原告垫付的税款132.2642万元及资金利息（从起诉之日至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；2.判令被告忠宇公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定：2013年8月，庚林公司承建了忠宇公司安州区“忠宇.龙腾苑”商住楼项目，**是该项目的实际施工人。2016年3月，该工程竣工验收合格，结算价为43***.7681万元。庚林公司前期开具了1200万元工程款增值税发票，缴纳了相应税款（庚林公司主张税款**已经交付）。2018年1月1日，忠宇公司向庚林公司出具《担保说明》，该说明明确“忠宇.龙腾苑商住楼项目的实际施工人**（也系忠宇公司该项目负责人）目前无力支付100多万元的税款，为避免庚林公司和忠宇公司免受税务机关的处罚，忠宇公司作出担保说明：该项目未销售完毕的车库、门面及房屋销售后由忠宇公司扣下全部销售款用于缴纳税款，对不足部分由忠宇公司担保清偿；对于该项目未销售完毕的车库、门面和房屋销售后的款项，庚林公司可通过查账、共管等方式予以监管并优先偿还庚林公司开票时自行支付的税款；若忠宇公司拖欠此款并不让庚林公司优先受偿，忠宇公司将承担该笔税款的全部责任；备注中注明，该说明任何涂改和涂改部分无效”。该担保说明后附了“龙腾苑”未售完毕住房、门面及车库清单。2018年1月3日，忠宇公司此《担保说明》的经办人***在庚林公司和忠宇公司各持有的“担保说明”第一页下部均添加了“其余142万元税款（以实际发生金额为准），我公司承诺于2018年3月15日前付给贵公司，如果逾期未付，我公司自愿承担因此给贵公司造成的一切损失”。2018年1月3日，忠宇公司借款50万元给**，且将此款直接转入庚林公司用于缴纳税款。2018年1月4日，庚林公司开具了31***.7681万元增值税发票。2018年8月7日，四川省绵阳高新技术产业开发区国家税务局证明庚林公司在2018年2月缴纳了增值税款92.03269万元。

另查明：该《担保说明》后所附的“龙腾苑”未售完毕的住房、门面及车库，现所有住房、门面和部分车库已经对外销售。

一审法院认为：庚林公司在“忠宇•龙腾苑”商住楼建设项目中为承建商，对外纳税的义务主体应当是庚林公司。但**作为该项目的实际施工人，是权利和义务的最终承受者，庚林公司对外所缴纳的各项税费，应当最终由被告**承担。

2018年1月1日忠宇公司向庚林公司出具《担保说明》的经办人*朝山，在忠宇公司和庚林公司各持有《担保说明》中的添加部分签字认可行为，让庚林公司足以相信忠宇公司在此事上的经办人***在两份《担保说明》上的添加行为（并不是涂改）代表忠宇公司，***的添加行为，在法律上应定性为表见代理，其法律后果应当由由忠宇公司承担；另外，根据忠宇公司对《担保说明》后面所附的资产清单监管并优先偿还庚林公司的税款，否则承担该笔税款的全部责任的承诺，现清单中的房屋及门面已经全部销售完毕，而忠宇公司并未向庚林公司优先偿还税款。综上，忠宇公司应当对**所承担而现尚由庚林公司垫付的税款承担连带给付责任。

诉讼中，庚林公司所提交的四川省绵阳高新技术产业开发区国家税务局的证明证实了庚林公司在2018年1月4日，开具了31***.7681万元增值税发票后缴纳了增值税款92.03269万元。庚林公司所提交的两张转款凭证金额45.621281万元，无法证明庚林公司是为“龙腾苑”项目所缴纳的税款，故庚林公司在开具了31***.7681万元增值税发票后，向相关行政部门缴纳的税款应认定为92.03269万元，扣除**借支的50万元税款，**实际尚欠庚林公司税款42.03269万元。庚林公司对于其他垫交的税款部分，可在缴纳了或证据充分后另案向义务人主张。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，比照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行》123的规定，判决:一、由被告**在本判决生效后十日内向原告庚林公司支付垫交的税款42.03269万元及资金利息（从2018年7月18日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），被告忠宇公司承担连带给付责任；二、驳回原告庚林公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8352元，由原告庚林公司承担5471元；由被告**承担2881元，被告忠宇公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，上诉人**提交结算清单，拟证明与被上诉人的公司账目已经结算清楚。被上诉人庚林公司质证认为真实性不持有异议，但对于证明目的与关联性有异议，该材料形成时间是2015年12月27日，而本案担保说明形成时间是2018年1月3日，案涉税款是新成的，而不是当年的。两上诉人正在通过另案诉讼希结算清单上面载明的结算152万元抵扣房款，但是现在还没有结论。上诉人忠宇公司质证认为对结算清单的真实性不持有异议，能够达到上诉人**的证明目的，案涉工程实际就是实际施工人**与被上诉人的法定代表人***之间的结算算账，管理费、租赁、人工费用等共计152万元，但是仅差契税10万元。担保说明所确立的100多万元税款问题，并不是我公司代为缴纳152万元，我公司只是在中间起到调和作用。本院认为，该结算清单的出具时间为2015年11月27日，所载明的中达公司垫付项目企税仅为10万元，而案涉增值税发票的开具时间是2018年1月4日。因此，该结算清单并不能达到所有费用已经完全结清的证明目的。本院对该结算清单不予采信。

二审查明：庚林公司由原绵阳中达建设有限公司于2017年11月3日进行名称变更登记而来。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：根据双方诉辩理由，本案的争议焦点为：上诉人**、上诉人忠宇公司应否承担被上诉人庚林公司垫付税款的支付责任。首先，上诉人**系借用被上诉人庚林公司的资质修建案涉工程的实际施工人的事实，双方均无异议。再根据上诉人**与上诉人忠宇公司所签署《项目承包合同》第十五条“从本合同签订之日起，因本项目所产生的一切费用包括但不限于土建、税收、民工工资、消防等与本项目相关的所有费用概由**负责，以项目部的名义支付”的内容，案涉项目的税费应由上诉人**负担，被上诉人庚林公司仅是名义纳税主体。且该合同约定内容与案涉《担保说明》的内容能够相互印证，表明案涉税费的承担主体应当是上诉人**。现上诉人**并无任何证据证实其向税务机关缴纳了案涉税费，故原判认定由被上诉人庚林公司垫付的税费应由上诉人**负担并无不当。上诉人***此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持；其次，上诉人忠宇公司对案涉《担保说明》的真实性并无异议，仅对里面由***添加的内容表示异议，但即使不考虑添加部分的内容，该说明第三项的内容亦表明：被上诉人庚林公司有权对于未销售完毕的车库、门面的销售款项通过查账、共管等方式予以监管并优先受偿。若上诉人忠宇公司拖欠此款并不让被上诉人庚林公司优先受偿，其将承担该笔税款的全部责任。而目前“龙腾苑”未售完毕的住房、门面及车库已经对外销售，被上诉人庚林公司并未对税款优先受偿。故上诉人忠宇公司实际已自愿加入到案涉税款的支付责任中。上诉人忠宇公司于此的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以*持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，*持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，*持原判。

二审案件受理费7605元，由上诉人**、绵阳市忠宇房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年十月二十九日

书记员***