启东新城管道有限公司、山东江花水表有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终1007号

上诉人（原审被告）：启东新城管道有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇公园中路802号。

法定代表人：施海泉，总经理。

委托诉讼代理人：陆施思，江苏东晋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东江花水表有限公司，住所地山东省临沂市兰山区李官镇工业园。

法定代表人：张其燕，总经理。

委托诉讼代理人：马承彪，山东衡正源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高翠云，山东衡正源律师事务所律师。

上诉人启东新城管道有限公司（以下简称启东新城公司）因与被上诉人山东江花水表有限公司（以下简称山东江花公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初7943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

启东新城公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决存在明显瑕疵。一、上诉人提供的证据足以证明被上诉人提供了不符合要求的水表并同意扣除材料款242198.20元这一事实。一审过程中，上诉人向法庭提供了由被上诉人及上诉人盖章确认的《处罚通知书》，该处罚通知书中，被上诉人明确认可“未按要求供货”、“补差价142198.20元”，并“罚没履约保证金10万元”。被上诉人虽然提出异议，但并未提供证据证实被上诉人盖章是虚假的，也未向法庭申请就被上诉人盖章的真实性进行鉴定。一审判决中始终回避被上诉人在《处罚通知书》上盖章确认的事实，却在被上诉人代理人孟凡青的接受委托时间上大做文章，而孟凡青持有被上诉人公章的行为就已经可以说明其有代理权。一审法院应当认可这一事实。二、被上诉人向一审法庭提供的《启东市价格认证中心文件》（启认证[2013]10号）系上诉人与被上诉人共同委托后经启东市价格认证中心评估后做出，该文件载明“受贵公司双方委托”，即便被上诉人否认曾委托该认证中心进行价格认证，但该认证文件系第三方做出，如无被上诉人委托，绝无可能出现上述描述，一审法庭仅凭被上诉人的否认便认定该文件系上诉人单方委托，不予采信于法无据。三、上诉人曾经向被上诉人发出《企业征询函》，该《企业征询函》虽然载明欠付被上诉人294338.40元，该证据系上诉人针对与被上诉人往来账项向被上诉人予以核实，并不能完全反映双方之间的债权债务关系，上诉人在一审中提供的证据已经足以说明该《企业征询函》与实际双方的债权债务关系存在差异，一审法庭据此做出裁判并不适当。综上，请求法院依法撤销一审判决，支持我方诉求。

山东江花公司答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

山东江花公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠款294338.4元及利息；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年8月30日，原告江花水表公司（卖方）与被告启东新城管道公司（买方）签订《合同协议书》一份，约定：启东市吕四片、合作片、兆民片、少直片、王鲍片供水工程所需水表经启东新城管道公司在国内公开招标。经评标委员会评标，山东江花水表有限公司为中标人。买卖双方签订本合同。货物和数量：详见《货物需求一览表》；合同总价：3081102.20元人民币；本合同付款方式：银行汇票；违约赔偿：除合同第16条规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货或提供服务，买方可要求卖方支付违约金。罚款从保证金中扣除。罚款不应超过迟交货物总值的5%，如果卖方在合同规定的时间后10个日历天未能交货，买方有权取消合同。履约保证金：卖方收到中标通知书后7天内，按约定方式向买方提交人民币10万元履约保证金。双方还对合同的其他内容进行了约定。合同签订后，原告江花水表公司已按合同约定的数量交货完毕，被告启东新城管道公司尚有部分货款未支付。

2015年6月30日，被告启东新城管道公司为对其2012年-2014年12月31日期间的财务报表进行审计，向原告江花水表公司发出《企业征询函》，载明：“本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2012.12.31欠贵公司应付账款2889873.40元；截止2013.12.31欠贵公司1126873.40元；截止2014.12.31欠贵公司应付账款294338.40元，本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期过后已付清，仍请及时复函为盼，启东新城管道有限公司，2015年6月30日”。原告在该《企业征询函》上盖章确认。

被告启东新城管道公司为证明其答辩主张，提交了如下证据：1、《处罚通知书》一份，内容为:“山东江花水表有限公司：针对贵公司在启东市农村饮水安全第二阶段中所供DN15水表未按招标文件、供货合同及贵公司所承诺供货，根据启认证【2013】10号文件（启东市价格认证中心），经启东市农村安全饮水指挥部、启东住房和城乡建设局、启东市水务局、启东新城管道有限公司讨论决定，作如下处理：1、对未按要求供货的水表作补差价处理。根据启认证【2013】10号文件每只DN15灰铁数字水表差价1.70元，在该阶段贵公司总共供应DN15灰铁水表83646只，合计补差价142198.20元。2、罚没履约保证金10万元，以上累积扣款242198.20元，启东新城管道有限公司，2013年12月26日”，在该《处罚通知书》左下角加盖有原告江花水表公司公章，并有其授权业务员孟凡青签有“同意按通知书执行接受处罚，孟凡青”字样；2、2014年1月21日授权孟凡青全权办理与之相关的一切事物的授权委托书；3、《启东市价格认证中心文件》一份，该文件载明，受启东新城管道公司、江花水表公司委托，对DN15球铁数字水表和灰铁数字水表进行价格认证。认证结论意见为：DN15球铁数字水表为每只43.3元，DN15灰铁数字水表单价为每只41.6元。原告江花水表公司对上述证据真实性、合法性关联性均有异议，认为江花水表公司从未收到也未授权任何人同意执行该处罚通知书，江花水表公司从未委托任何价格鉴定机构对水表价格作出鉴定，从时间上看，授权委托书的落款时间为2014年1月21日，而处罚通知书的落款时间是2013年12月26日，足以说明我方未授权任何人认可处罚通知书，处罚通知书系被告单方制作，我方提供的水表是严格按照合同和招标文件来提供的，不存在任何质量问题。被告解释称孟凡青的签字系2014年1月21日所签。上述事实有原、被告陈述、原被告提交的书证及庭审调查等予以证实，并均已收集记录在卷。

一审法院认为，原告江花水表公司与被告启东新城管道公司签订的《水表买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。从原、被告的诉、辩内容看，双方当事人均认可原告江花水表公司已按合同约定的数量向被告供货完毕。双方争议的焦点为原告提供的水表材质是否符合双方约定、原告是否同意被告方的《处罚通知书》。首先，被告主张原告应提供的水表材质应为DN15球铁数字水表，但双方签订的《水表买卖合同》中对此并未明确约定，被告在诉讼中亦未提供证据证明。其次，从被告提交的《处罚通知书》内容看，《处罚通知书》系被告单方制作，虽然加盖有原告江花水表公司公章并有其员工孟凡青签名字样，但原告对此不予认可，对其真实性存有异议，认为从未接到被告方的该《处罚通知书》。该《处罚通知书》形成时间为2013年12月26日，而原告授权孟凡青的委托书的时间为2014年1月21日。被告提供的上述两份证据时间先后矛盾，被告虽然解释称孟凡青的书写时间为2014年1月21日，但对此未能提供证据证明，对此一审法院不予采信。被告提供的《启东市价格认证中心文件》载明受启东新城管道公司、江花水表公司委托，对DN15球铁数字水表和DN15灰铁数字水表进行价格认证。但原告否认曾委托该认证中心进行价格认证，被告对此并未举证证明，故该价格认证书应为被告单方委托，被告依据该认证中心的价格认证结论所计算出的价格差额142198.20元不能作为向原告要求补差价的依据。第四，被告于2015年6月30日在向原告发出《企业征询函》中，明确认可截止2014年12月31日尚欠原告货款294338.40元，《企业征询函》并未涉及已于2013年12月26日扣除差价及履约保证金242198.20元的事实。综上，被告启东新城管道公司主张原告提供的水表材质不符合约定，原告同意并认可其《处罚通知书》，证据不足，一审法院不予支持。原告江花水表公司依据被告启东新城管道公司发送的《企业征询函》要求其偿付货款294338.4元及利息，证据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告启东新城管道有限公司于判决发生法律效力后十日内偿付原告山东江花水表有限公司水表款294338.4元及利息（利息按年利率6%计算，时间自2015年1月1日起至实际履行之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5715元，减半收取2858元，由被告启东新城管道有限公司负担。

二审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人启东新城公司提交了证据如下：第一组证据是启东市价格认证中心提交的价格鉴证委托书，该证据由启东市价格认证中心盖章确认，与原件一致。证明上诉人在一审中提供的《关于DN15数字水表价格认证书》是由上诉人与被上诉人山东江花公司共同委托由启东市价格认证中心进行价格认证。并且价格认证书已经送达被上诉人的代理人，并不是一审法院认为的上诉人单方委托。第二组证据是卫监督发[2010]54号文件、上诉人发出的告知、被上诉人作出的承诺书、涉案工程的中标通知书、被上诉人提交的法定代表人授权委托书，证明涉案工程招标过程中，上级发文要求工程中不得使用灰铸铁表壳的水表，被上诉人同意重新报价，并且提交了承诺书，作出了新的报价。被上诉人在招标过程中，就已经明确了不得使用灰铸铁表壳的水表。第三组证据为相关的发票及付款凭证、供应商明细帐（均系复印件）。证实双方之间存在多次业务往来，所以提供的发票及付款凭证系多次合作的结算，之前提到的询证函是双方所有业务结算之后的金额，不包括本案的处罚金额。被上诉人质证认为，第一组证据中孟凡青如一审中查明的其在2014年1月21日才取得了授权委托书，因此其在2013年签字无论真实与否都不能代表被上诉人，事实上该组证据被上诉人也从未知道或见过；对第二组证据的真实性无异议，但是不能证明上诉人的主张，即使被上诉人改变了提供水表的材质，也不必然证明上诉人提交的处罚通知书对被上诉人具有约束力，2015年上诉人向被上诉人发出的询问函是离现在最近的证据，其认可被上诉人一审所诉数额的意思表示，是明确的，也印证了处罚通知书并非双方当事人的真实意思表示。第三组证据无法证明询证函记载欠款金额的过程，也不能证实上诉人关于未扣除处罚通知书的主张。该组证据结合上诉人的当庭陈述，询证函的欠款金额是不仅仅是涉案合同的结算，而是双方全部业务的结算，从时间上来看，上诉人认可的这一数额的得出的时间远远晚于上诉人主张的罚款通知书的时间，因此，罚款通知书不足以反驳上诉人询证函中的数额。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对上诉人提交的证据一、证据二的真实性本院予以采信；对证据三因系复印件，本院不予认定；2.上诉人一、二审提交的价格鉴证委托书、处罚通知书、授权委托书中，均加盖有被上诉人的公章。该公章与被上诉人本案诉讼材料中加盖的公章不一致，没有数字编码，但与被上诉人一审提交的买卖合同以及上诉人二审提交的中标材料中的公章一致，被上诉人对此认为，以前的公章没有编码，后来统一规定换新章，才有的编码，但是本案中的处罚通知书中的公章真实性无法印证，从孟凡青的授权委托书来看，处罚通知书形成的时间早于委托书记载的时间。被上诉人主张，考虑到证据形成的时间以及被上诉人根据工商机关的要求更换过公章，原公章已经交回，鉴定工作客观上无法进行，对上诉人提交的处罚通知书及鉴定委托书中的公章是否真实，被上诉人明确表示不申请鉴定。3.上诉人提交的价格鉴证委托书中载明，鉴定标的：DN15球铁数字水表，DN15灰铁数字水表；鉴定基准日：2013年11月1日；价格类型：市场价，委托单位由上诉人与被上诉人共同加盖公章确认，日期为2013年11月7日。5.双方《水表买卖合同》一般条款第26条约定，卖方应在收到中标通知书后7天内，按约定的方式向买方提交人民币10万元履约保证金。履约保证金用于补偿买方因卖方不能履行其合同义务而蒙受的损失。履约保证金使用本合同货币，采用银行汇票方式提交。如果卖方未能按合同规定履行其义务，买方有权从履约保证金中取得补偿。质量保证期结束后三十天内，买方将把履约保证金退还卖方。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案中，上诉人启东新城公司购买被上诉人山东江花公司的水表，双方之间买卖合同依法成立。经双方2015年6月30日对账，2012年-2014年12月31日，上诉人欠被上诉人货款294338.40元，该事实有上诉人向被上诉人出具的企业询证函证实，对此本院予以确认。现双方争议的焦点为：上诉人主张的水表差价142198.20元及罚没的履约保证金10万元是否属实，是否应自本案货款中扣除。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。具体到本案，上诉人主张的因被上诉人交付的水表不符合双方约定而产生的差价损失，以及扣除的履行保证金，均系其因被上诉人违约行为造成的损失，该部分请求应属上述规定第（二）项的内容，上诉人如主张在涉案欠款中扣除该部分损失，应在一审中提起反诉。因上诉人在一审中仅以答辩形式主张权利，对其该项上诉理由，本院不予处理，上诉人可持有效证据另行主张权利。上诉人拖欠被上诉人货款294338.40元，有其向被上诉人出具的询证函证实，故该款项应予支付。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5715元，由上诉人启东新城管道有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　田开玉

审判员　　姚玉蕊

二〇一八年五月七日

书记员　　孙　云