核工业志诚建设工程总公司（现更名为核工业志诚建设工程有限公司）、某某追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）浙01民终3565号

上诉人核工业志诚建设工程有限公司（以下简称志诚公司）、上诉人许伟峰因追偿权纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初4928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

志诚公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判支持志诚公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由许伟峰负担。事实和理由:一、一审判决认定事实有误。（一）关于许伟峰工程承包起始时间。一审认定起始承包时间是2012年4月11日，显然与事实不符。台州科技学院5号学生宿舍工程项目自始至终都是许伟峰个人承包挂靠，其在一审时在其伪造的项目结算协议中称其是中途承包，没有事实依据。志诚公司与许伟峰签订的内部承包合同中虽未注明合同签订时间及起始时间，但首先，从该合同内容看，是一个完整承包的合同，如果是中途承包必然会在合同内容中有所体现，志诚公司在一审中提交的合同文本没有签订时间，而许伟峰提交的则注明为2012年4月11日，明显是事后人为添加，两份合同内容高度一致，只是一个有签订日期一个没有，显然不能据此认定合同签订时间是2012年4月11日，更不能据此认定工程项目起始承包时间是2012年4月11日。即便许伟峰提交的合同签订时间是事实，也不能据此认定许伟峰实际承包时间是2012年4月11日，应先排除双方实际履行后补签合同的可能性。其次，台州银行对账单明确记载，2012年1月20日，志诚公司将收到的台州科技学院工程款200万元汇入许伟峰个人账户，2012年4月5日，又将收到的160万元汇入许伟峰个人账户、2012年4月10日，再次将收到的16.6722万元汇入许伟峰个人账户，如果该工程不是许伟峰个人承包，志诚公司将如此巨额工程款汇入其账户是说不通的。再次，根据许伟峰于2012年4月26日将工程私下转包给顾永法时所签的协议书，其是认可台州科技学院工程是其借用志诚公司资质投标并挂靠承包的，也进一步印证台州银行对账单载明的事实。第四、许伟峰发给志诚公司原杭州分公司负责人何某要求付款的短信记录与台州银行对账单中的支付时间高度重合，进一步说明该工程自始至终都是许伟峰个人挂靠承包，也印证何某所述公司财务配合许伟峰支付这一事实。据此，许伟峰在其伪造的协议中虚构其为2012年11月中途承包严重背离事实，而一审法院认定承包时间为2012年4月11日同样与事实不符。（二）、关于许伟峰伪造的项目结算协议书上加盖的志诚公司公章。志诚公司从未认可加盖在文本空白处的孤立印章就是志诚公司的印章，志诚公司在一审中的陈述是无法确认该印章的真实性，即便真实也是许伟峰盗盖，因为许伟峰在挂靠时与志诚公司关系密切，是有机会盗盖的，这仅是一种推测，不能就此解读为志诚公司认可该印章的真实性，因为该项目结算协议书的内容过于虚假，不符合常理和逻辑，故在许伟峰一审提交该证据并当庭提出反诉时，志诚公司就认为该反诉属于虚假诉讼而要求依法追究许伟峰的法律责任，但未被一审法院采纳，反而对该结算协议书真实性予以确认，显属不负责任。（三）、关于证人何某证言效力。何某曾是志诚公司员工，已于2017年辞职，与志诚公司已无任何关系，其证言都是有根有据的，由于许伟峰称项目结算协议是与何某结算的，公章是何某加盖的，且无其他人在场，故志诚公司在一审时申请何某出庭澄清案件事实。但一审法院任由许伟峰对证言进行曲解狡辩，最终认定证人何某的证言证明力较低，显属不当。（四）、关于许伟峰签名并捺印的项目债务清理确认单的证明效力。该证据属于复印件，是志诚公司在第二次开庭后才发现的，虽未经过庭审质证，但内容是真实的，志诚公司当时只是作为证明许伟峰虚假诉讼的反诉补强证据提交。根据该证据，许伟峰在2014年10月13日与志诚公司就台州科技学院项目是经过对账的，且许伟峰以合作方身份除列明李海欧、程立德、顾永法等材料款、人工款计3389682元以外，还表明许伟峰收到志诚公司累计截止2014年10月13日止共23496744元的工程款，其中许伟峰列明欠顾永法的只有三笔计106698元，说明许伟峰基本不承认欠顾永法工程款，而此时顾永法已向法院提起诉讼，志诚公司在顾永法案中为许伟峰垫付高达3684600元的款项，在2014年10月13日即可判断出许伟峰承包的这个项目是亏损的，因为台州科技学院项目合同总价才只有27390000元，2016年3月1日确定的审计结算价也只有27918411元，而许伟峰认可累计已收志诚公司工程款23496744元，显然项目所剩工程款主要为质保金，而不确定的项目工程债务却显然是一个大数目，故该确认单进一步说明，所谓的2016年8月16日签订的项目结算协议是许伟峰伪造的。根据相关法律规定，未经法院核对的证据复印件，不被认定的条件一是没有其他证据材料印证，二是对方当事人不承认，反之该复印件的证明力应予确认。该确认单虽许伟峰不认可，但并非单独证据，其证明内容是能与其他证据印证的，不能简单予以否定。二、一审判决以许伟峰的虚假反诉来否认志诚公司应享有的追偿权的本诉，既不合理，也不合法公正。志诚公司追偿的理由有三，一是基于双方签订的内部挂靠承包合同中关于双方权利义务的约定；二是志诚公司因许伟峰个人承包的工程项目拖欠他人材料款、工程款等被迫承担连带法律责任；三是志诚公司因强制执行被迫为许伟峰个人承包的工程垫付高达515万余元款项。对于相关证据，一审法院均予以确认，但又不合理不公正地将许伟峰追讨虚假结算款的反诉证明责任转移给志诚公司，并因此得出志诚公司承担举证不能的法律后果而驳回志诚公司的诉讼请求。台州科技学院项目是许伟峰个人挂靠承包，项目中的一切债权债务均由其独立享有，这是行业惯例，如果许伟峰认为志诚公司截留了依据挂靠承包合同应当支付给许伟峰的工程款，可以举证证明并依法追讨。一审法院不能因许伟峰的虚假反诉不成立，就将许伟峰应当承担的举证责任转移到志诚公司依法享有的追偿权诉讼中，将志诚公司追偿权诉讼与许伟峰虚假反诉中的证明责任混为一谈，是极端荒谬的。

许伟峰针对志诚公司的上诉答辩称：一、志诚公司承接台州科技学院工程后，许伟峰实际接手该工程的时间点是2012年11月中旬，志诚公司追偿的款项均形成于许伟峰接手该工程之前，故与许伟峰无关。志诚公司一审提交的（2015）绍虞民初字第2357号民事判决以及（2016）浙06民终2290号民事判决中，志诚公司认可顾永法实际施工期间为2012年2月14日至10月18日，且生效判决认定顾永法实际施工人的身份，在许伟峰接手该工程之前，若志诚公司确因之前工程量导致其垫款的，也应由志诚公司向当时的实际施工人顾永法主张。二、志诚公司仅凭部分汇款记录，不能证明存在垫款事实。根据志诚公司在一审中提供的工程结算审定但显示，案涉工程的审定价为27918411元，远远超过志诚公司的汇款金额，仅凭目前的部分汇款记录无法证明志诚公司存在垫付行为，且从2016年8月16日双方签署的项目结算协议可知，经过结算，志诚公司仍应支付许伟峰342万元的款项。综上，一审法院对于本诉部分的判决正确，应予维持。 许伟峰上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持许伟峰的反诉请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由志诚公司承担。事实与理由：一、许伟峰在一审中提交的2016年8月16日与志诚公司签订的项目结算协议，明确双方对案涉台州科技学院项目工程进行了结算，通过核算双方约定，志诚公司应当支付许伟峰342万元，该协议经双方签字盖章，不违反相关法律规定，且志诚公司未对公章的真实性提出异议，一审法院对该证据真实性予以认可并无不当。二、一审法院以许伟峰与志诚公司就案涉工程仍有许多对外纠纷未解决的情况下，双方结算不符合常理，也无法结算清楚来否认该结算协议的内容没有任何法律依据。实际上，该工程不仅有债务也有相当一部分债权，许伟峰与志诚公司签订协议后，也将债权转让给了志诚公司。当事人自愿就该项目进行结算，并且案涉项目已经竣工验收，对于债权债务可以核算，且在结算之前，志诚公司已对参与项目的人员进行调查，故能否结算清楚，是否符合常理，并不由案外人来认定，只要双方自愿以及自认能结算即可，且志诚公司就案涉项目用同样方式与原承包人顾永法进行结算，其效力已被法院确认。三、一审法院认为虽双方内部承包合同无效，但根据当前建筑行业现状可以参考志诚公司仅收取一定比例的管理费等，故应当一直按照该模式合作，但许伟峰并未否认在最初志诚公司由于工程质量问题更换许伟峰作为项目经理时，双方是按照内部承包的模式合作，但随着项目的结束和进展，由于志诚公司存在挪用工程款未及支付给许伟峰的情形，故双方对约定进行了改变，用项目结算协议变更了内部承包合同，一审法院认为该约定违反常态，不符合行业惯例以及许伟峰未作合理解释显属不当。四、一审法院以项目结算协议未经经办人或法定代表人签名，仅有盖章而对其效力存疑，但本案中志诚公司自行提供的内部承包合同也未有经办人签名，双方件提交的材料显示，志诚公司常常仅加盖公章而不要求经办人签字，况且法律也未规定合同必须签字加盖章才生效。另志诚公司加盖其公司公章就代表对协议内容确认，一审庭审中自述其公章管理相当严格，并不能随意加盖，更说明结算协议的公章是在志诚公司知情的情况下加盖的。五、本案审理过程中，志诚公司对于项目结算协议的公章以及内容向建德市公安局报案，公安机关走访了案涉工程业主单位以及案涉人员后，认为没有立案必要，进一步说明协议不存在疑点。六、本案第一次庭审后明确了举证期限，但志诚公司却多次在庭审结束后提交证据，一审法院以志诚公司庭审后提交的多份证据作为参考，程序违法。 志诚公司针对许伟峰的上诉答辩称：一、许伟峰一审据以反诉所依据的项目结算协议系其伪造，完全背离法律事实，其行为已涉嫌虚假诉讼。首先，该项目结算协议没有任何根据，一是称许伟峰是2012年11月项目实施中途才承包案涉工程，实际上台州科技学院项目自始至终都是许伟峰承包的，二是称项目倒欠个体挂靠承包人许伟峰340万元结算款，没有任何依据，三是称2016年8月14日之后项目风险及债权债务转移给志诚公司，与事实不符，事实上许伟峰在此之后仍在盗用志诚公司名义清理其个人承包项目上对外所欠债务。志诚公司在一审中已提交了大量证据证明项目结算协议是许伟峰伪造。其次，该项目结算协议不合常理。一是此时台州科技学院项目实际收入为2601万元，实际支出为2585万元，而项目设计总价为2791.8万元，理论上业主方包括质保金在内的工程余款仅不足200万元未支付，而此时顾永法官司虽二审确定，但已启动向浙江省高院再审申请，沈兴芬追讨工程款的官司也在进行，如果这两个官司最终输了并被执行志诚公司需要连带垫付仅500万元款项，很明显台州科技学院工程项目将亏损巨大。二是从台州科技学院汇入工程款的具体时间点，到许伟峰在2014年10月11日及2016年1月28日至少二次出具借条向志诚公司借款的时间点，也可证明许伟峰由于前期随意挪用项目资金，导致后期资金紧张，去在志诚公司财务账上是没有资金的，否则也不用出具借条向志诚公司借款。三是台州科技学院项目工程量此时虽有审计结论，但许伟峰和志诚公司均未与台州科技学院进行财务对账结算，志诚公司无法知道许伟峰个人承包的项目还有多少债务，由于后期还有保修问题，后续在质保期内要支出多少工程维修费也不确定，故在该时间节点案涉工程项目的债权债务都是完全不确定的。四是在工程挂靠领域，挂靠项目从来没有一家被挂靠单位与个体挂靠人在工程完工后签订项目结算协议的先例，而承继个体挂靠承包人挂靠承包的经营财务风险更是天方夜谭，被挂靠单位仅收取一点挂靠管理费，项目是由挂靠承包人自主经营，自担风险的。第三，不合逻辑。许伟峰挂靠承包的方式是自主经营、自担风险。许伟峰伪造的协议明显违背双方挂靠合作的前提，在个人承包的工程项目出现巨大亏空的情况下，盗用志诚公司名义伪造结算协议，完全不合逻辑。协议除了一枚真假难辨、刻意在空白处加盖的志诚公司公章外，内容完全与事实不符，许伟峰称是与何某结算，印章是何某加盖，何某已出庭作证予以否认，且在结算协议时间点，何某已是杭州办事处一名普通职工，不具有与许伟峰进行结算的职务身份。志诚公司虽未提出公章鉴定申请，但因许伟峰是挂靠承包人，在工程承包期间与志诚公司杭州办事处关系密切，不排除公章被其利用某种工作便利盗盖的可能，但协议内容明显不具有真实性，且证明协议真是情及证据来源合法性的证明责任应当归于许伟峰。二、关于顾永法案中出现工程结算协议与许伟峰项目结算协议类比问题。顾永法案虽未将许伟峰列为被告，但许伟峰非常清楚其才是该案法律后果的最终承担者，从许伟峰将顾永法案诉讼费用列入自己的资金使用计划到顾永法案中涉及印章鉴定费用许伟峰向志诚公司出具借条等都能得到证明，顾永法指认该工程结算协议是与许伟峰结算的，印章也是许伟峰加盖的，显然顾永法离场时的工程结算协议与许伟峰有关，而志诚公司对此毫不知情，认为与顾永法没有合同关系，工程建设协议是伪造的，公章是盗盖的，并为此于2016年7月6日以顾永法涉嫌诈骗向公安机关报案，此案寻求司法救济直至到浙江省高院申请再审，也要求检察机关抗诉，充分说明志诚公司对顾永法案是不服的。工程建设协议涉及结算主体的重大利益，不但应附结算明细，还应由具体负责人签字，许伟峰在2016年3月1日曾代表志诚公司与项目业主签订工程量结算单时就知道在志诚公司印章下签字，表明其对该常识是知晓的。本案一审判决对协议无人签字有没有合理的解释来质疑结算协议真实性是正确的。许伟峰不能以其在顾永法案中与顾永法串通签订有损志诚公司利益的虚假工程结算协议来证明其伪造的项目结算协议的真实性，且这两份形式类似的虚假结算协议，出现的背景完全没有可比性，顾永法是因为工程质量问题退场，如不结算就其不退场，而许伟峰则是在工程已经竣工验收，只剩一点质量保修问题，被挂靠单位本来收取的就是微不足道的管理费，在项目债权债务都未确定的情况下，显然不可能也无必要与挂靠承包人签署这样对自己完全没有好处的结算协议。

志诚公司向一审法院起诉请求：判令许伟峰偿还其个人承包台州科技学院5号楼工程项目期间由志诚公司代为垫付的工程款、工程材料款、民工工资及相关款项共计5152639.61元。许伟峰提出反诉请求：判令志诚公司向许伟峰支付342万元，并支付自2017年2月1日起至款清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的标准计算的逾期利息。

一审法院查明事实：志诚公司于2011年10月28日与台州科技学院工程建设指挥部签订施工合同，由台州科技学院工程建设指挥部将台州科技学院建设工程（一期）5#学生宿舍建安工程发包给志诚公司施工，后志诚公司于2012年4月11日将该工程转包给许伟峰，双方签订施工单位内部承包合同一份。2018年8月27日，志诚公司以为许伟峰在多个案子中垫付费用向许伟峰行使追偿权诉至一审法院要求依法裁决。一审庭审中，许伟峰以结算协议提出反诉，要求志诚公司支付工程款。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人”之规定，许伟峰作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，志诚公司将承包来的涉案工程转包给许伟峰施工，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故志诚公司与许伟峰之间签订的施工单位内部承包合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对此，许伟峰提供了与志诚公司签订的项目结算协议，其上约定志诚公司应于2017年1月底前向许伟峰支付3420000元，许伟峰据此提出反诉要求志诚公司支付工程款。但该结算协议存在以下疑点：第一，本案中，志诚公司主张的垫付款项分别是根据2014年1月9日立案、2014年1月24日台州市椒江区人民法院（2014）台椒商初字第235号民事调解书达成的最终调解协议书，志诚公司实际垫付的850000元；根据2016年10月8日立案、2017年7月18日台州市黄岩区人民法院作出的（2016）浙1003民初6574号民事判决书，志诚公司实际垫付的618039.61元；根据2014年6月26日立案、2016年5月20日绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞民初字第2357号民事判决书、2016年7月21日绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终2290号民事判决书，志诚公司实际垫付的3684600元。许伟峰提供的结算协议签订的时间是2016年8月16日，从立案时间来看，在结算协议之前志诚公司诉称垫付的款项是4534600元，在结算协议之后志诚公司诉称垫付的款项是618039.61元。2017年11月22日、2018年1月22日、2018年7月25日，台州市黄岩区人民法院分别受理了（2017）浙1003民初9392号、（2018）浙1003民初857号、（2018）浙1003民初5589号案件，并分别作出判决，判令许伟峰支付工程款，而志诚公司需对许伟峰应付工程款承担连带责任。志诚公司和许伟峰尚有如此多纠纷未解决的情形下，双方进行结算不符合常理，也无法结算清楚。第二，志诚公司与许伟峰之间的内部承包合同虽然因违反法律法规的强制性规定而无效，但鉴于目前建筑业多机制运作（建筑企业内、外部人员责任制承包等方式）的现状，此合同可作为认定本案事实的参照依据，从其内容上可以看出，志诚公司除收取一定比例管理费、及扣除税费等费用后，其余费用在发包人支付给志诚公司后，志诚公司又支付给许伟峰或许伟峰委托支付的他人，并且志诚公司不承担因人身伤亡或财产损失或属于许伟峰及其施工人员引起的诉讼、控告、索赔责任及可能发生的相关费用。此外，除委托支付给徐勇的通知书外，其余委托书均载明“所有材料款已全部结清，以后由此产生的一切经济责任均由委托人承担”，委托书的委托人均为许伟峰。许伟峰应当是明确知道未付清材料款的责任应由其自行承担。但之后的结算协议上却约定该协议签订之前及签订之后因涉案工程产生的法律纠纷均由志诚公司处理，经一审法院询问，许伟峰并未对该一反常态的约定作出合理解释，该约定显然不符合常理，也不符合行业惯例。第三，结算协议上虽加盖有公章，但没有经办人或者法定代表人签名。许伟峰称系与志诚公司员工何某进行结算，但何某出庭作证否认与其进行过结算，虽然何某原系志诚公司员工，其证明力较低，但从志诚公司与台州科技学院工程建设指挥部签订的协议书、工程计算审定单来看，公章加盖处有法定代表人或经办人的签名。结合上述疑点，许伟峰应提供其他证据佐证其结算协议，否则，单凭结算协议不足以证明其反诉的诉讼请求成立。故对许伟峰的反诉请求不予支持。 关于志诚公司的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。志诚公司认为根据双方之间签订的内部承包合同，涉案工程涉诉的付款责任应由许伟峰承担，但该内部承包合同已被认定无效，不符合上述民法通则的规定，应按照合同无效的后果来处理。此外，虽然志诚公司提供了台州银行对账单来证明其从台州科技学院工程建设指挥部收取工程款及向许伟峰及其委托支付的第三人支付工程款的情况，进而证明志诚公司已实际收到25196744元、实际支付许伟峰25008859元，工程价款总价款27918411元，志诚公司不可能再出具一张尚欠300多万元的结算协议给被告，但因志诚公司提供的流水及委托支付的凭证不全，故无法核对款项收支情况。志诚公司一审庭后还提交了许伟峰签名的抬头为“志诚公司台州科技学院学生宿舍5号楼项目在建及完成的项目债务清理确认单”，但该确认单系复印件，志诚公司未提供原件核实，许伟峰亦不认可签名系其本人所签，一审法院无法核查其真实性。当事人对其主张的事实，应当提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。志诚公司提供的证据并不足以证明其具备行使追偿权的权利，其提供的证据不足以证明其已支付的款项（含垫付的款项）超过了其应付给许伟峰的款项，应承担举证不能的法律后果，故对志诚公司的诉讼请求不予支持。志诚公司、许伟峰若有新的证据足以证明各自主张成立的，可再行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、驳回志诚公司的诉讼请求。二、驳回许伟峰的反诉请求。本诉案件受理费计47868元，由志诚公司负担；反诉案件受理费34160元，由许伟峰负担。 二审期间，志诚公司提交下列证据：1、协议书，欲证明许伟峰私下转包给顾永法之前，案涉工程为许伟峰投标并挂靠承包施工，其伪造的项目结算协议中所谓2012年11月开始承包的说法不成立；2、证明，欲证明顾永法案的结算是与许伟峰而非志诚公司，顾永法工程付出的凭证均是交给许伟峰个人聘请的会计处，顾永法提供的付款凭证是否认可须许伟峰决定；3、庭审笔录，欲证明顾永法案庭审时顾永法指认其所谓的工程结算是与许伟峰进行的，公章也是许伟峰加盖的，顾永法持有的结算协议并非志诚公司所为，是许伟峰个人盗用志诚公司名义非法转嫁风险的行为；4、授权委托书及解除授权委托书，欲证明顾永法在涉案项目中相关权利是许伟峰授予的，时间为2012年4月11日至9月25日，许伟峰清楚应由其承担法律后果；5、资金使用计划、借条、申请，欲证明顾永法案虽未追加许伟峰为被告，但案件相关诉讼费用及后果均由许伟峰承担；6、关于启用台州科技学院一期5号楼项目部专用章的通知、关于废除台州科技学院一期5号楼项目部专用章的通知，欲证明项目部专用章于2012年4月27日启用，2012年10月11日正式废除；7、短信记录，欲证明2012年2月8日给沈心芬支付工程款是根据许伟峰下达的短信指令，2012年1月20日支付给许伟峰的200万元工程款也是根据许伟峰短信中提供的账号汇入；证明何某证言中公司财务配合许伟峰支付的证言可信；8、执行裁定书及银行支付凭证，欲证明提起追偿权诉讼后，志诚公司因许伟峰个人承包的台州科技学院工程仍在不断为许伟峰垫付费用；9、台州法院庭审记录，欲证明许伟峰在接受主审法官询问时自认其是案涉工程总包，后转给顾永法，顾永法不做后又由其接手以及志诚公司与许伟峰不存在已经结算且不欠许伟峰工程款并为许伟峰垫付巨额工程款的事实；10、台州科技学院对账函，欲证明截止2019年4月26日累计收到工程款25196744元，在许伟峰虚构的项目结算协议中2016年8月16日时间点，累计收到24696744元，此时理论上的债权业主工程款还余3221617元，而此时的债务远远超出该金额，证明许伟峰的结算协议不合常理；11、民事起诉状、开庭传票，欲证明志诚公司仍在为许伟峰承包的项目承担垫付法律风险；12、房屋建筑工程质量保修书、零星工程施工合同、承诺书，欲证明台州科技学院工程竣工验收合格（时间为2013年8月28日，许伟峰自认2013年10月）之日起余款5%最晚于2018年8月返还，台州科技学院发包给陈新华的案涉项目补漏、修理等合同金额达873380元，陈新华为许伟峰的债权人，志诚公司对此不知情，保修也未通知志诚公司，说明业主方也是将志诚公司作为名义承包人，以及在项目债权债务不确定、后续项目保修费用不确定的情况下不可能签署结算协议；13、公告、公司印章管理制度，欲证明2012年4月27日启用的项目部专用章在2012年10月13日公告作废，该印章只能作公司内部往来及工程施工资料用印；14、快递单据、检察院回复，欲证明志诚公司已就许伟峰虚假诉讼案件提交检察院立案监督；15、关于何某同志免职的通知，欲证明何某分公司经理职务于2015年8月14日正式下文免除，进一步证明所谓何某与其结算的说法不成立。许伟峰提交下列证据：1工程支付申请表；2、关于启用志诚公司台州科技学院一期5号楼项目部专用章的通知；3、工程结算协议；4、施工单位内部承包合同；以上证据证明志诚公司签订合同时常有只盖章未有经办人或法定代表人签字的情形；5、购货欠款合同，欲证明2012年2月至2012年9月期间，涉案工程的实际施工人系顾永法的事实；6、工程款支付证书以及配套材料，欲证明许伟峰实际接手涉案工程之前，已经存有1000多万工程量的事实。 经质证，许伟峰对志诚公司提交的证据1三性没有异议，对证明目的有异议。许伟峰的承包时间在2016浙06民终2290号判决中已经进行确认，具体时间是2012年10月底。证据2三性有异议，而且志诚公司在2015绍虞民初字第2357号案件里面对于该证据三性也是不认可的。证据3中庭审笔录真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议。在该份庭审笔录里面可以清楚的看到顾永法结算协议上的盖章是由志诚公司的人员盖的，并不是许伟峰盖的，所以不能达到志诚公司的证明目的。证据4对其形式真实性没异议，对合法性有异议，对证明目的也有异议，主要是因为进场交接签订授权委托书的。证据5证形式真实性没有异议，内容真实性合法性以及关联性有异议，与本案是没有关联的。证据6真实性合法性没有异议，对其关联性和证明对象有异议，恰能证明志诚公司对于公章的管理相当严格的，而且这个乱盖的话是属于顾永法乱盖而不是许伟峰乱盖。证据7三性有异议，不清楚是不是一个原始载体，而且从这个即使短信内容是真实的，也不能够达到志诚公司的证明目的。它仅能证明当时最开始的时候是沈承包的。证据8三性没有异议，对证明对象有异议，这些款项确是用于许伟峰承包期间的，但结算的时候已经纳入了应付债务的范围。证据9真实性、合法性没有异议，对其关联性以及证明对象有异议。在这个庭审记录里面，许伟峰也表示，当时他是在顾永法不做了以后再接回来自己做的。证据10形式真实性无异议，对其内容真实性合法性关联性有异议，即使收款时间是如志诚公司列明的，工程结算款在16年8月16号的时候都已经确定下来了，则双方的结算协议是存在结算基础的。证据11形式真实性、合法性无异议。对内容真实性关联性有异议，没有经过法院判决，是不是需要承担也不确定，不能达到志诚公司的一个待证目的。证据12对质保书真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，跟本案无关。对施工合同和承诺书三性有异议。证据13形式真实性没有异议。合法性、关联性有异议，无法确认形成时间。然后对证明目的也是有异议的。这恰能证明他对于公章的管理是非常严格的。证据14没有原件，对三性有异议。证据15形式真实性没有异议，对内容真实性、合法性、关联性有异议，而且即使这个内容真实，也仅能证明何某是2015年8月14号被免除浙江分公司经理的职务，但他的身份仍是志诚公司的员工，许伟峰对于他免除职务的事项是不清楚，许伟峰也是跟何某进行的结算，因此即使确实何某的行为是超越了代理权限，那也构成表见代理，应当承担相应支付款项的责任。志诚公司对许伟峰提交的证据1三性有异议，不能达到证明目的。证据2真实性无异议，对关联性有异议，达不到许伟峰的证明目的。证据3三性有异议，因为是许伟峰与顾永法串通损害志诚公司的行为，不能达到证明目的。证据4真实性无异议，对关联性有异议，不能达到证明目的。证据5购货欠款合同三性有异议，这是盗用志诚公司名义签订的，是许伟峰持有项目印章，如何交给顾永法不清楚，这份协议不合法，不能达到证明目的。证据6志诚公司不知情无法确认其真实性，顾永法只对许伟峰负责，不对志诚公司负责，不能达到证明目的。

本院认为：本案最关键的争议焦点在于许伟峰提交的项目结算协议是否可以作为双方结算的依据。除认可一审法院对于该项目结算协议的质疑外，本院认为尚有以下几点许伟峰无法做出合理解释：首先，项目结算协议中关于“甲方（许伟峰）于2012年11月中旬接手该项目”的表述与许伟峰在反诉状中自认的其与志诚公司签署施工单位内部承包合同日期以及其与顾永法签署的（转包）协议书中的落款日期均严重不符。其次，该项目结算协议中载明“现双方通过对该项目的债权债务的认定，通过核算双方达成一致协议”，表明双方经过对账结算，但许伟峰作为实际施工方，始终未提交确认债权债务数额的相关原始凭证。第三、项目结算协议落款日期为2016年8月16日，并载明“乙方（志诚公司）在2017年1月底之前需付清该款项”，但许伟峰不仅在多起2016年8月16日之后其与志诚公司为共同被告的案件中，在志诚公司抗辩与许伟峰存在承包协议故应由许伟峰承担责任的情况下，从未提及该项目结算协议以反驳志诚公司的主张，且在协议载明的付款期限届满后直至志诚公司提起诉讼，也未针对该342万元款项向志诚公司主张过权利。据此，该项目结算协议无论形式还是内容均与日常经验法则严重不符，且系孤证，原审法院依据高度盖然性原则否认其效力并无不当，故许伟峰的上诉理由本院不予支持。许伟峰与志诚公司签署的施工单位内部承包合同虽因违反法律法规的强制性规定而应当认定无效，对外不具有法律效力，但仍可作为合同当事人之间确定权利义务的依据。现施工单位内部承包合同第四条第9项明确约定“该工程完工并移交甲方（志诚公司）前，乙方（许伟峰）应保障甲方不承担任何因人身伤亡或财产损失所发生一切责任，保障甲方不承担任何属于乙方及其施工人员引起之诉讼、控告、索赔责任及可能发生之相关费用”，故志诚公司要求许伟峰承担在承包合同履行期间其因诉讼而垫付的费用5049939.61元并无不当，其诉讼请求中的合理部分本院予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院认证认为：一、对志诚公司提交的证据：志诚公司提交的证据1可以证明项目结算协议中关于许伟峰于2012年11月中旬接手该项目的表述不实，许伟峰对该证据证明目的所提异议不能成立，该证据本院予以确认；对证据2、12三性所提异议成立，上述证据本院不予确认；对证据3、6、7、9、11、15关联性所提异议成立，上述证据本院不予确认；对证据4证明目的所提异议成立，该证据本院不予确认；对证据5形式真实性无异议，故对内容真实性合法性及关联性所提异议不能成立，该证据本院予以确认；对证据8证明目的所提异议成立，该证据本院不予确认；对证据10、13、14所提异议不能成立，上述证据本院予以确认。二、对许伟峰提交的证据：对证据1、2、3、4证明目的所提异议成立，本院不予确认；证据5、6无原件，志诚公司对其形式要件所提异议成立，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2014年1月9日，台州市恒星金属材料有限公司起诉要求志诚公司支付因承建台州科技学院学生宿舍楼项目而向其购买的钢筋款，2014年1月24日，台州市椒江区人民法院出具（2014）台椒商初字第235号民事调解书，确认由志诚公司支付给台州市恒星金属材料有限公司货款892000元及利息224610元，许伟峰为该案中志诚公司代理人，2014年11月27日，许伟峰代表志诚公司与台州市恒星金属材料有限公司达成最终调解协议书，最终该案项下志诚公司向台州市恒星金属材料有限公司支付850000元。2016年10月8日，沈心芬起诉志诚公司、许伟峰和顾永法要求支付打桩工程款并返还欠薪保证金，2017年7月18日台州市黄岩区人民法院出具（2016）浙1003民初6574号民事判决书，判决许伟峰支付沈心芬打桩工程款500000元及相应利息，志诚公司承担连带责任，志诚公司另需返还沈心芬欠薪保障金420000元及相应利息，因许伟峰、志诚公司均未自动履行，台州市黄岩区人民法院出具（2018）浙1003执116号执行裁定书，其中涉及许伟峰的金额为515339.61元，2018年4月17日，志诚公司支付了该笔款项。2014年6月26日，顾永法向绍兴市上虞区人民法院起诉志诚公司要求支付垫资款，绍兴市上虞区人民法院于2016年5月20日判决志诚公司支付顾永法垫资款2300000元及相应利息、开支损失850000元、律师代理费70000元、案件受理费32000元、鉴定费214000元，志诚公司不服提起上诉，浙江省绍兴市中级人民法院于2016年7月21日判决驳回上诉，2016年8月18日绍兴市上虞区人民法院下达执行裁定书，志诚公司于2016年10月20日支付3400000元，于2016年12月22日支付284600元，上述垫付费用合计5049939.61元。

一、维持建德市人民法院（2018）浙0182民初4928号民事判决第二项。 二、撤销建德市人民法院（2018）浙0182民初4928号民事判决第一项。 三、许伟峰于本判决送达后十日内向核工业志诚建设工程有限公司支付代垫款5049939.61元。 四、驳回核工业志诚建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47868元，反诉案件受理费34160元，二审案件受理费82028元，均由许伟峰负担。 本判决为终审判决。

审判长　余　晟 审判员　祖　辉 审判员　丁英奇

书记员　郑纤予