核工业**建设工程有限公司、广州燃气集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终21188号 上诉人（原审原告）：核工业**建设工程有限公司，住所地江西省贵溪市罗河镇太阳村核工业二六五大队内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法丞汇俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东法丞汇俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州燃气集团有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道3号2301房。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东君信经纶君厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**年，广东君信经纶君厚律师事务所律师。 上诉人核工业**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人广州燃气集团有限公司（以下简称燃气集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初27128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人**公司在上诉状写明的上诉请求为：1.撤销原判，发回重审或改判支持**公司的全部诉请；2.本案一、二审受理费用由燃气集团承担。事实和理由：一、原审法院驳回**公司的司法鉴定申请，剥夺了**公司的举证权利，违反了法定程序。一审庭审前，**公司为了证明因燃气集团施工图纸变更、工程量清单的漏项导致施工总费用增加超出包干合同总价3%的事实，提出司法鉴定申请，原审法院剥夺了**公司评估鉴定的诉讼权利，导致案件事实无法查清，违反了法律明确规定的程序。二、**公司提交的《招标工程量清单》《施工招标图设计》《施工图设计》《工程签证单》和《录音及录音转换文本》均足以证明，“混凝土挡土墙”是在大包干总价合同外，燃气集团通过修改《施工图设计》的方式向**公司作出了设计变更的意思表示，由**公司实际施工并经验收合格、已交付燃气集团使用的子项，燃气集团有义务根据实际变更的工程量据实结算工程款。原审法院以**公司未能举证通过签证单的方式就设计变更或者增加工程量达成一致意见，判决**公司承担举证不能的责任，查明事实不清，判决错误。(一)燃气集团在招标时公示的《招标工程量清单》挡土墙子项16项目名称为“浆砌**挡土墙”，对应的项目特征描述为“材料：M7.5水泥砂浆浆砌**挡土墙…”；《施工招标图设计》S03-01挡土墙结构图记载“挡土墙高度大于6米时，用WM10预拌砂浆；挡土墙高度小于等于6米时，用WM7.5预拌砂浆，**混凝土强度等级C25”。投标时，**公司严格按照燃气集团《招标文件》投标须知中“工程量清单计价”的要求，以包干总价6300531.05元进行投标，中标后双方在2020年12月11日签订了《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》。由此可佐证，燃气集团按“浆砌**挡土墙”的设计进行招标，合同总价是根据招标图纸及工程量清单确定的“浆砌**挡土墙”而约定的合同大包干总价。(二)合同签订后，燃气集团在2021年1月15日后向**公司交付了《施工图设计》，其中图号S03-01的挡土墙设计存在部分手改的内容，挡土墙材料变更为：挡土墙采用**混凝土，等级为C25…。2021年4月，**公司遵照燃气集团2021年1月15日审核版的施工图纸进行了施工。另外，就浆砌**挡土墙变更为**混凝土挡土墙造成工程量增加和工期顺延事宜，《工程签证单》上均有记载，虽然该《工程签证单》针对的事项是施工工期问题，但是综合燃气集团在结算时对于该《工程签证单》所申请的因设计变更而工期顺延28天予以认可的事实，可佐证燃气集团对于因其设计变更就**混凝土挡土墙实际工程量增加了1684.47立方自始知悉，且未提出任何异议。三、坡面钢钎、U型锚钉、土工绳施工实际发生，燃气集团招标文件中《分部分项和单价措施项目清单与计价表》除在第18***“三维植被网”项目外，坡面钢钎、U型锚钉、土工绳未列入《招标工程量清单》中，遗漏了该子项工程。《招标工程量清单》是燃气集团提供的，其准确性和完整性应由燃气集团负责。另外，该漏项漏量所对应的工程造价414955.32元占合同总价6.5%，超过合同约定因工程变更增减总费用在合同总价为3%以内、合同价不作调整的比例，显然已超出建设项目漏项漏量的合理范围，应由发包人据实计算价款给施工方。四、在燃气集团直至一审开庭之日支付的工程款与合同约定的总价尚有1165590.28元(不包括质量保修金)差距，从未向**公司明确应开具发票金额的情况下，原审法院以**公司未开具发票为由，驳回**公司要求支付合同内工程款1166740.28元及利息的请求，判决错误。虽然，施工合同第一部分合同协议第五条约定“在发包人向承包人支付款项前，承包人应向发包人提交相应金额的合法有效增值税专用发票；在发包人支付至结算款的97%前，承包人应已向发包人提交完整结算款的全额合法有效增值税专用发票”，但是该支付条件的成就应建立在双方对于应支付金额无异议的基础上。涉案工程在2021年8月18日已竣工验收合格并交付给燃气集团使用，后期双方就结算金额发生争议，燃气集团从未向**公司明确结算价款及开具发票的金额，原审法院将未能及时开具发票的过错责任全部归责于**公司，明显违背事件发生的先后顺序。退一步来说，即使法院认为涉案工程应以合同约定总价进行结算，燃气集团也应该对合同总价差额未付1165590.28元(未含质保金189015.93元)承担支付工程款及迟延支付利息的违约责任。五、一审庭审前，**公司累计向燃气集团开具的发票总额为5040424.84元，燃气集团累计向**公司支付的工程款总额为4944774.84元，扣除燃气集团主张的应扣违约金1150元，燃气集团已付工程款较发票金额少了94500元，燃气集团就该94500元已开票但未支付的工程款也构成违约，法院应判决燃气集团支付该违约金及逾期付款利息。 二审庭询前，**公司明确其上诉请求为：1.改判燃气集团支付**公司工程款3345803.38元(包括：合同包干范围内欠付的工程款94500元，**混凝土挡土墙增加工程量造价2848796.72元，坡面钢钎、U型锚钉、土工绳增加工程量造价402506.66元)；2.改判燃气集团支付**公司利息损失(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准分期间段计算，其中2022年4月23日-2023年2月16日期间以4466080.25元为基数计算，2023年2月17日起至实际清偿之日止以3345803.38元为基数计算)；并补充以下事实：燃气集团于2023年2月16日支付了**公司合同内欠付的工程款1260106.21元(其中189015.93元是质保金)，一审判决前燃气集团在合同包干范围内欠付的工程款为94500元。 二审庭询时，**公司补充以下意见：一、导致实际工程量增加是因为燃气集团编制的《招标工程量清单》与设计图纸对挡土墙子项的内容不一致，不属于合同第三部分专用条款第23.2条针对变更项目、新增工程量项目、调整合同总价的范围，燃气集团作为业主方和招标方，应当对《招标工程量清单》负责，应按混凝土**挡土墙据实结算工程款。二、本案虽然是合同总价包干，但同时也是工程量清单综合报价，《招标工程量清单》是燃气集团在招标时根据其设计图纸所编制的，若设计图纸从未发生变更，那么《招标工程量清单》就不应按砂浆混凝土的工程量进行编制。既然燃气集团按砂浆混凝土进行招标，**公司也只能按该清单所列的子项进行投标。原审法院对于燃气集团所编制的《招标工程量清单》与其设计图纸严重不符只字不提，未分配各自的过错责任，以合同是总包干价驳回**公司的诉请，违背公平合理原则。 被上诉人燃气集团答辩称：虽然原审法院认定燃气集团已付工程款金额错误，但判决正确，请求维持原判。一、本项目合同约定总价包干，未发生合同外的变更工程，原审法院驳回**公司的鉴定申请，适用法律正确。(一)合同明确约定本项目采用总价包干的承包方式。1.招标文件第一章投标须知前附表2.2款承包方式约定“包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工。图纸大包干，项目措施费包干”。2.合同协议书第一条约定工程内容为“具体以发包人提供的图纸、工程量清单及发包人发出的相关文件所包含的全部内容为准”。3.合同协议书第五条约定“合同价款实行总价包干，因工程变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价。”4.合同专用条款第9条承包人工作中第9.1第(9)项第7)点约定“工程承包方式为：包工、包料(除发包人提供的材料外)、包工期、包质量、包安全文明施工、工程总价包干。**承包范围内验收、包联合调试的总体组织和协调。”5.合同专用条款第23.2款约定“本合同价款通过公开招标方式确定，并采用合同总价包干，按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干，及合同价款中已包含发包人为完成本合同项目工程所需支付予承包人的所有费用”，同时在23.2(1)项中进一步约定“本合同价款为固定不变价，除出现合同规定的情况外，合同总价不得进行调整，本工程合同的付款总额不应超过合同总价。”(二)法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条。合同专用条款29.2.1款约定“工程变更可由设计单位、承包人、发包人提出。提出单位填写《工程设计变更申报表》，涉及合同价款调整或工期变动时，必须随申报表附变更工程加快或工期计算书，经设计单位、监理单位提出意见后，最终由发包人审批”。在一审中**公司已经确认双方未签订工程变更签证单，且其诉请的项目均为合同内工程范围。**公司在工程完工当月提交的工程月报也清晰记载累计完成量与投标工程量总量一致，竣工图也与招标设计图基本一致。二、案涉工程项目在招标阶段即明确挡土墙采用混凝土**工艺，**公司主张发生“混凝土挡土墙”设计变更且增加工程款无事实依据。(一)工程施工过程中双方并未签署设计变更签证单。(二)招标设计图纸(A01-01)总说明设计方案已经明确挡土墙边坡安全等级为一级，采用重力式挡土墙支护，**混凝土强度等级C25。招标设计图纸(S03-01)明确挡土墙需严格按照国家图集17J008《挡土墙》进行施工。根据《挡土墙》图集要求，重力式挡土墙必须采用混凝土**，挡土墙的施工要求并未发生变更。(三)**公司投标提交的施工组织设计记载施工工序为“绑扎主体钢筋-立底板模板-浇筑底板混凝土-立侧墙模板-浇筑侧墙混凝土-其他附属施工-墙背回填”，可见**公司清楚招标设计图纸中关于挡土墙的施工要求，在投标文件中按**混凝土的施工工序进行响应。(四)施工过程中，**公司于2021年7月8日上报《工程设计变更申报表》(挡土墙阶梯型变更斜坡型)中主张的混凝土**的单价为608.1元/立方，与投标阶段的挡土墙报价一致，也印证了**公司投标报价时已经考虑了挡土墙采用**混凝土的做法，现主张按805.3元/立方计算无依据，且自相矛盾。三、坡面钢钎、U型锚钉、土工绳分项已包含在施工图纸中，未发生设计变更，**公司称发生工程变更并增加工程款无事实依据。(一)双方并未签署设计变更签证单。(二)招标文件施工图“护坡详图(图号A03-04)”三维植被网工程数量表已经包含坡面钢钎、U型锚钉、土工绳分项，招标图纸与施工图纸对此一致。由于招标文件及合同文件均约定图纸包干报价，招标图纸已经明确三维植被网包括坡面钢钎、U型锚钉、土工绳分项的情形，**公司未对清单与图纸存在不一致提出疑问，应认为**公司投标报价已经考虑图纸的施工内容，原审判决未支持**公司要求增加坡面钢钎、U型锚钉、土工绳工程款具有事实及合同依据。四、一审开庭后**公司已经按照燃气集团审定的项目结算价开具剩余工程款发票，燃气集团已经支付完毕，**公司要求支持其一审全部诉讼请求，与事实不符。(一)在**公司提交结算资料后，燃气集团已经明确回函告知按合同金额结算，不存在未向**公司确认付款金额的情况。在合同明确约定以发票开具作为付款条件的情况下，**公司未开具结算价剩余金额发票，燃气集团不负有付款义务，原审法院驳回**公司关于逾期付款违约金的诉求具有合同依据。(二)一审开庭后，**公司按照燃气集团审定的项目结算价开具剩余工程款发票(含税金额为1260106.21元=审定结算价6300531.05元-违约金1150元-累计已支付5039274.84元)，燃气集团已经全部支付完毕。五、一审开庭前燃气集团累计向**公司支付5040424.84元(含违约金)，原审法院驳回**公司的诉讼请求正确，但在查明事实部分，既认定燃气集团支付的首期款扣减了安全***证金，又在认定燃气集团累计已支付的工程款时遗漏该部分金额，确实有 (一)燃气集团向**公司付款明细如下： 付款日期 实付金额 备注 1 2021/3/12 1136960.14 收付款按照合同金额的20%计算，实际支付金额为足额提取安全文明施工保障金后金额，计1136960.14元，即1231460.14元-94500元 2 2021/4/8 85938.2 3 2021/6/25 829345.39 4 2021/8/30 57292.14 5 2021/9/29 94500 退回安全***证金 6 2021/11/10 2835238.97 总计 5039274.84 需扣减违约金 1150 (二)合同专用条款第24.2款约定发包人向承包人支付工程预付款的金额和时间：工程预付款按合同承包价(扣除绿色施工安全防护措施费)的20%计算，实际支付金额为足额提取安全文明施工保障金后金额，计1136960.14元即1231460.14元-94500元。由于**公司实际未向燃气集团另行支付安全***证金，而是根据合同约定在燃气集团支付首期款中予以扣减，原审法院认为燃气集团退还的安全***证金不计入工程款内，则燃气集团支付的首期款应为1231460.14元，燃气集团累计支付工程款应为5039274.84元。 二审庭询时，燃气集团补充以下意见：一、关于《招标工程量清单》与招标图纸不一致的问题，招标文件明确规定投标人应自行勘察并对工程量清单及图纸内容准确性进行复核，如有误差，必须在答疑中提出，否则视为认可本项目的工程量清单及图纸所有内容。**公司在投标阶段从未就工程量清单及图纸的不符要求燃气集团澄清，其投标报价包含招标图纸全部工程内容。二、关于挡土墙，**公司在《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》填写的浆砌**挡土墙综合单价是608.1元，在2021年7月8日**公司上报的《工程设计变更申报表》中**混凝土挡土墙的单价也是608.1元，也就是在施工阶段**公司所提出的**混凝土挡土墙和投标阶段的报价一致，在投标时知悉案涉工程项目的挡土墙就是采用**混凝土的做法，**公司要求调整**混凝土挡土墙的工程造价没有依据。三、关于94500元，燃气集团在2021年3月12日向**公司支付首期款1231460.14元，按照合同专用条款第24.2款，需要足额提取安全文明施工保障金94500元，所以实际支付的金额为1136960.14元，原审法院认可燃气集团已经向**公司退回安全文明施工保障金94500元，但是在计算燃气集团实际支付工程款金额时并未加回94500元，而以燃气集团实际支付的1136960.14元作为已付工程款金额，计算错误。燃气集团实际向**公司支付的工程款应为5039274.84元，**公司要求燃气集团再支付94500元，与事实不符。 **公司向原审法院起诉请求：1.燃气集团支付**公司拖欠工程款4466080.25元（未含括质保金291057.37元）；2.燃气集团支付**公司拖欠工程款利息（以拖欠工程款4466080.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性的贷款利率标准，自2022年3月23日起至实际清偿支付之日止）；3.本案全部诉讼费用由燃气集团承担。**公司明确其第一项诉讼请求包括下列内容：1.合同包干范围内的欠付工程款1166740.28元；2.**混凝土挡土墙增加工程量造价2848796.72元；3.坡面钢钎U型锚钉、土工绳增加工程量造价402506.66元；4.平整场地分项增加土方工程量造价7672.68元；5.截水沟增加的工程量造价40363.91元。且上述均未含3%的质保金。 原审法院查明，一、施工资质：**公司具有《建筑业企业资质证书》（编号：D136074374），资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级。**公司同时具有《建筑业企业资质证书》（编号：D236011195），资质类别及等级为公路路基工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包壹级。 二、施工合同：2020年12月11日，燃气集团（甲方）与**公司（乙方）签订《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》。其中第一部分合同协议书约定：工程名称为广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程；建设地点为广州市黄埔区；工程内容：(1)土石方工程：场地面积约6639.768平方米，主要工程包括场地、边坡、挡土墙所占体积的挖填方及余方外运，其中挖土方约36455.43立方米、填土方约3357.1立方米；(2)挡土墙及截排水沟工程；2-8米高挡土墙约207米，截排水沟约477米；(3)其他工程等：植草边坡约1280平方米。(4)具体以发包人标人提供的图纸、工程量清单及发包人发出的相关文件所包含的全部内容为准。承包范围：详见招标文件及本工程施工图相关内容，包工、包料(甲供材料除外)、包工期、包质量、包安全文明施工、**承包范围内验收。工程质量标准：本工程所有项目均应按国家有关现行工程质量验收标准执行，且验收达到合格等级。由发包人组织的验收委员会组织验收并确定工程质量等级。第五条合同价款约定：合同价款实行总价包干，发包人通过2020年12月1日的中标通知书接受了承包人以6300531.05元为本工程施工、完工和修补缺陷所做的投标，其中绿色施工安全防护措施费143230.34元；上述合同价款已含9%增值税；因工程变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价；在发包人向承包人支付款项前，承包人应向发包人提交相应金额的合法有效增值税专用发票；在发包人支付至结算款的97%前，承包人应已向发包人提交完结算款的全额合法有效增值税专用发票；承包人未按前述规定提交发票的，发包人有权暂停付款。 第三部分合同专用条款第9条承包人工作中第9.1第九项双方约定承包人应做的其他工作第7点约定：7)工程承包方式为：包工、包料(除发包人提供的材料外)、包工期、包质量、包安全文明施工、工程总价包干。**承包范围内验收、包联合调试的总体组织和协调。第23条合同价款及调整约定：23.2本合同价款通过公开招标方式确定，并采用合同总价包干，按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干，即合同价款中已包含发包人为完成本合同项目工程所需支付予承包人的所有费用，包括但不限于施工、安装、材料设备(甲供材料设备除外)、运输、措施费、调试验收、人工、保险、技术资料、利润和与本合同有关的所有税金(含进口设备材料关税、增值税等所有税费)和费用、政策性文件规定及合同所有的安全防护、文明施工措施费、建筑服务增值税、不可预见费等。(1)本合同价格为固定不变价，除出现本合同规定的情况外，合同总价不得进行调整，本工程合同的付款总额不应超过合同总价。(2)在项目实施期间，原设计没有而由发包人批准设计变更产生的工程内容，或不属招标文件和合同约定包干范围而由监理单位和发包人现场签证确认的工程内容，且按照本专用条款第29条、第31条可确定为涉及合同价款调整的，其工程量以工程师依据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013)、招标文件清单说明、计价办法、工程量计算规则、图纸等规定计量确认为合同外工程量，并经发包人审批确认后，按合同条款有关规定给予计量支付。(3)变更项目属新增工程项目，采用定额计价下浮10%进行计价(发包人依法供应的材料价格原则上不下浮)，定额使用的依次顺序为：①本合同项目主体工程所属专业的定额、附属工程所属专业的定额；②第①点所述定额中若个别分项项目没有定额可套用，则采用与该分项项目性质、功能、工艺相似或相近的其它定额换算及对应的工程计价办法计算确定。③企业定额或结合市场价格进行分析换算。项目的人工、机械按实际施工期间广州市建设工程造价管理站发布的工日工资标准和机械台班价格执行。材料单价定价顺序：造价管理站发布的施工当季常用材料综合价格；按《广州地区建设工程材料(设备)厂商价格信息》下浮20%；发包人询价；无法询价且信息价没有的，由承包人提供材料报价依据，经发包人结合市场价格审核确认的材料价格。按上述规定计算的变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价，且绿色施工安全防护措施费不作调整。(4)中标的投标报价相对于招标文件及设计文件工程量清单有漏项，此项目的费用视为已包括在中标的投标报价中，该漏项费用视为已列入报价中，合同总价不予调整。(5)本合同项目的结算造价以发包人审核确认后的工程结算价作为本合同项目的最终结算造价。(6)因承包人原因造成的工程量增加，一律不得调整合同总价。因非承包人原因导致的设计变更，造成工程量增加，按本条款第(2)点核实为变更项目，且必须经发包人、设计、监理和承包人共同书面确认，未经确认的不得作为价格调整因素。(7)中标的投标报价中对于设计图纸和招标文件约定包干范围有漏项或未填报的分部分项工程、措施项目及其他项目等费用，结算时不得补计。第24条约定，工程预付款24.1按发包人的资金情况拨付预付款。预付款应专款专用，首先应考虑工程的备料款。一旦发包人发现预付款被挪作他用，发包人有权立即采取措施来保证其专款专用。24.2发包人向承包人支付工程预付款的金额和时间：工程预付款按合同承包价(扣除绿色施工安全防护措施费)的20%计算，实际支付金额为足额提取安全文明施工保障金后金额，计1136960.14元，即1231460.14元-94500元；合同签订后，发包人在书面确认开工后7个工作日内，依据承包人申请支付款项的凭证和增值税专用发票(金额为合同承包价(扣除绿色施工安全防护措施费)的20%，即1231460.14元)以及经广州市人力资源社会保障行政部门审查确认的《建筑工程申请工资保证金管理审查表》向承包人支付工程预付款。预付款支付前承包人需提交履约保函(格式见附件四)、预付款保函(格式见附件五)。第25.3款约定，对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量以及未经发包人书面确认的工程量，工程师不予计量。第26.4款约定，工程结算经发包人审核确认后，发包人结算款支付至结算价的97%，结算价的3%留作为工程质量保修金，缺陷责任期满，并取得缺陷责任期终止证明后，按上述办法向承包人支付工程结算余款(无息)。第29条约定：工程设计变更工程变更包括设计变更和其他工程变更；工程变更严格按照本专用条款第29.2条执行并经发包人书面确认；专用条款第29.2条未明确事宜按通用条款第29条执行。29.1本合同履行过程中发包人增加或减少工程项目：发包人根据建设进度或燃气管网连通或市场开发的需要，有权增加或减少零星的或紧急的工程，承包人必须接受。增加或减少工程价款按本合同专用条款23条执行。29.2工程变更的确定：29.2.1工程变更可由设计单位、承包人、发包人提出。提出单位填写《工程设计变更申报表》，涉及合同价款调整或工期变动时，必须随申报表附变更工程价款或工期计算书，经设计单位、监理单位提出意见后，最终由发包人审批。29.2.2设计变更文件必须盖有设计单位的出图章和发包人派驻工程师签字并盖发包人印章；29.2.3发包人书面通知变更的指令性文件应有发包人派驻工程师签字并盖有发包人印章；29.2.4承包人作出的工程变更文件必须由承包人项目经理签字并加盖项目部印章和监理工程师签字并加盖监理部印章及发包人派驻工程师签字。第31条确定变更价款约定，31.1工程变更如涉及变更合同价款，承包人应在工程变更确定后7天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认和发包人审批后调整合同价款。合同价款的变更按本专用条款第23条执行。31.2对于造成合同价款增加的变更，承包人在工程变更确定后14天内未向工程师提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。对于造成合同价款减少的变更，承包人在工程变更确定后14天内未向工程师提出变更工程价款报告，由发包人责成工程师制定变更价款报告，视为承包人接受该合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以审核，提出审核意见后送交发包人，发包人履行必要程序后决定确认与否。31.4工程师不同意承包人提出的变更价款，经双方协商不能达成一致意见时，按通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款经发包人审批后作为追加合同价款，在办理合同价变更并签订补充合同后按专用条款26.3条支付。 三、开工时间：开工报告的开工时间为2021年1月4日，但因涉案场地需要迁坟，故实际开工时间为2021年4月。 四、工程设计变更申报表：2021年7月8日，**公司提交《工程设计变更申报表》，工程设计变更内容为挡土墙阶梯型变更斜坡型，变更理由为：由于挡土墙顶部设计有截水沟，如果按阶梯型挡土墙施工其顶部截水沟也要随挡土墙成阶梯型，不能充分发挥截水沟的作用，为了更好的发挥截水沟的作用，故将阶梯型挡土墙改为斜坡型挡土墙；技术经济比较：改为斜坡型挡土墙后，工程量有少量增加，大约增加**混凝土68.43立方米，增加造价为68.43x608.1=41612.28元。监理单位和设计单位在该申报表上加盖公章，“项目主办单位意见栏”空白。 五、违约处罚：2021年5月31日，燃气集团对**公司发出编号为GGC-WI-GGC-01-RB06的《高压运行分公司工程管理违约处罚通知书》：2022年5月24日，巡视现场发现以下问题：东面边坡安装钢钎高处施工作业存在严重安全风险，作业人员未佩戴安全帽和安全帽未正确佩戴、无劳保工作鞋、无安全带、无安全绳（详见监理工程通知单20210524号）。根据本工程合同专用条款第35.2（2）条约定，决定对施工单位处罚如下：工作时没有按要求戴安全帽罚款150元，不按各种安全规范或操作规范施工、存在不安全因素罚款1000元。其他事项：请施工单位收到本处罚通知书2日内对以上问题进行整改，否则我司有权对贵司进行再次处罚。该通知书的“说明”第二项内容为“本处罚通知书一式三联，由现场业主代表或监理签字确认即生效，施工单位不得无理拒收”，第三项内容为“本处罚通知书作为支付进度款或结算时扣除工程款的依据”。现场业主代表、现场监理或总监、施工单位现场管理人员均在该通知书签名。 **公司确认其在施工过程中存在上述通知书中陈述的违反安全规定的行为，但认为其行为不构成合同约定的一般违约，其与燃气集团之间不是上下级领导关系，燃气集团无权对其进行罚款。 燃气集团主张，**公司未实际支付该通知书的款项，该款项应在应向**公司支付的工程款中扣除。 六、竣工验收：涉案工程于2021年8月10日完工，同月25日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位和勘察单位共同进行竣工验收，验收结论为“同意验收”。 七、质量保修期及质量保修金：涉案工程的质量保修期为2021年8月25日至2022年8月24日。质量保修金为合同价款的3%即189015.93元。 八、结算函及回复：2022年3月22日，**公司向燃气集团发出《关于中新知识城北部调压站场地平整工程竣工结算的函》：我司承包贵司的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程》，已于2021年8月18日完成了工程竣工验收，目前己进入工程结算阶段。现结合本工程的合同、设计图纸与实际施工情况等，提出以下结算意见：1.工程量清单与实际工程量个别子目存在较大差异，经初步测算，实际工程量超过清单的10%以上。2.工程量清单与设计图纸存在明显的子目漏项，我司均已按设计图纸的要求完成施工。3.工程量清单与设计图纸对工程主要项目挡土墙施工要求不--致，工程量清单均为浆砌**挡土墙，设计图纸则存在多种做法：其中，浆砌**挡土墙达不到设计要求的1级重力式挡土墙，必须按照设计施工图纸和相关规范要求，采用C25**混凝土挡土墙施工，上述情形导致工程量增加，超出合同约定的范围，为此，我司请求贵司对上述工程。按照实际工程量、设计图纸和相关规范要求，据实结算工程价款。 2022年3月30日，燃气集团向**公司发出《广州燃气集团关于中新知识城北部调压站场地平整工程竣工结算的复函》：贵司《关于中新知识城北部调压站场地平整工程竣工结算的函》已收悉，经研究，我司函复如下：根据我司在广州公共资源交易中心通过公开招标与贵司签订的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》(合同编号494020200211BA)专用条款23.2：“本合同价款通过公开招标方式确定，并采用合同总价包干，按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干，即合同价款中已包含发包人为完成本合同项目工程所需支付予承包人的所有费用”、“中标的投标报价相对于招标文件及设计文件工程量清单有漏项，此项目的费用视为已包括在中标的投标报价中，该漏项费用视为已列入报价中，合同总价不予调整。”合同条款对合同价款约定清晰，双方应按合同条款结算。 2022年4月22日，**公司向燃气集团发出《关于的函》：1.贵司认为，双方签订的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》(合同编号494020200211BA)专用条款23.2条款对合同价款约定清晰，双方应按合同条款结算。我司认为，总包价是依据清单计算所形成，实际工程量比清单所列工程量大幅增加，新增的工程量并不能“视为已包括在中标的投标报价中”。设计图纸中应施工的项目，清单中未列明并计算造价，即该项目并未包函在合同总价中，不属于一般漏项。投标材料报价与实际要求施工使用的材料，品质、价格相差悬殊，属于材料的变更。且此三项造价，明显超出合理的范围，不应适用合同包干价的相关约定，应据实结算。2.如双方就上述结算事宜，一时难以达成一致意见，我司恳请贵司先行就无争议的项目进行结算；对有争议项目，双方各自提出结算方案，并进一步协商。如最终仍不能达成一致意见，由其中一方提请向人民法院调判。 2022年5月17日，燃气集团对**公司的《关于的函》做出回复：1.合同约定清晰，为按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干；2.合同中并无约定据实结算的结算方式，贵司所提建议缺乏合同依据；3.招标投标阶段，贵司对招标文件、工程量清单及合同未提出异议、图纸会审及技术交底会未提出异议、施工期间也未提出变更申请。综上所述，请贵司遵守合同约定，严格根据合同条款开展结算工作。 双方未实际结算。 九、已付款：燃气集团累计已向**公司支付工程款4944774.84元，并已向**公司退回安全***证金94500元。 燃气集团主张其上述已付款中未包含**公司在施工过程中应支付的违约金1150元。 十、发票：**公司主张其已向燃气集团开具总额为5040424.84元的增值税专用发票。 燃气集团主张**公司只是开具了已付款发票，剩余未付款的增值税专用发票尚未开具。 十一、诉讼请求：1.燃气集团支付**公司拖欠工程款4466080.25元（未含括质保金291057.37元）；2.燃气集团支付**公司拖欠工程款利息（以拖欠工程款4466080.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性的贷款利率标准，自2022年3月23日起至实际清偿支付之日止）；3.本案全部诉讼费用由燃气集团承担。 **公司明确其第一项诉讼请求包括下列内容：1.合同包干范围内的欠付工程款1166740.28元；2.**混凝土挡土墙增加工程量造价2848796.72元；3.坡面钢钎U型锚钉、土工绳增加工程量造价402506.66元；4.平整场地分项增加土方工程量造价7672.68元；5.截水沟增加的工程量造价40363.91元。且上述均未含3%的质保金。 十二、其他需要说明的问题： 1.涉案工程经过招标程序，**公司作为中标单位与燃气集团签订了施工合同。在投标须知前附表中2.2条款中约定承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工；图纸大包干、项目措施费包干。 2.**公司确认坡面钢钎U型锚钉、土工绳增加工程量、平整场地增加的工程量、截水沟无签证单或设计变更通知单。燃气集团确认挡土墙变更后截水沟增加68.43立方米工程量的造价为41612.28元，但该造价未达到总价款的3%，总价款不应予以调整。 原审法院认为，**公司具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、公路路基工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包壹级《建筑业企业资质证书》，其与燃气集团签订的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应恪守履行。 关于增加工程量造价。涉案工程在招标阶段已经确定承包方式为“图纸大包干、项目措施费包干”，在双方当事人签订的施工合同书中亦明确约定涉案工程价格系“固定不变价，除出现本合同规定的情况外，合同总价不得进行调整，本工程合同的付款总额不应超过合同总价”。上述约定可知，在招标阶段涉案工程就以总价包干形式进行招标；在合同签订阶段，涉案施工合同约定了总价包干条款。**公司未提交相关证据证实在施工过程中双方当事人按照合同约定进行设计变更或者就增加工程量达成一致意见，**公司应承担举证不能的责任；且根据施工合同第三部分专用条款23.2（3）条款关于变更项目属新增工程项目的约定，“按上述规定计算的变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价，且绿色施工安全防护措施费不作调整”，涉案合同的包干总价是6300531.05元，无论是**公司诉请的截水沟工程造价还是燃气集团公司确认的该项工程造价，均未达到上述第23.2（3）条款约定的新增工程项目需要调整合同总价的条件，该截水沟工程造价根据施工合同约定，不属于变更合同总价项目；故**公司主张的**混凝土挡土墙、坡面钢钎U型锚钉、土工绳、平整场地分项、截水沟工程增加的工程量造价，无事实和法律依据，法院依法不予支持。 关于未付工程款。1.未付工程款金额。上文论及，**公司主张的增加工程造价依法不予支持，故双方当事人应当按照施工合同约定的总价包干进行结算。涉案工程的总价为6300531.05元，扣除质量保修金189015.93元（合同总价的3%），应付工程款为6111515.12元；鉴于燃气集团累计已向**公司支付工程款4944774.84元，**公司在施工过程中违反***全施工应承担的违约金为1150元，燃气集团未付工程款金额为1165590.28元（不包括质量保修金）。燃气集团向**公司退回的安全***证金94500元不属于已付工程款，不应计算在已付工程款内。2.工程款支付条件。施工合同第一部分合同协议书第五条约定“在发包人向承包人支付款项前，承包人应向发包人提交相应金额的合法有效增值税专用发票；在发包人支付至结算款的97%前，承包人应已向发包人提交完结算款的全额合法有效增值税专用发票”。从该约定可知，燃气集团支付工程款的前提条件是**公司应向燃气集团提交相应金额的增值税专用发票；而至开庭之日，**公司仅向燃气集团开具了总额为5040424.84元的增值税专用发票，未提供上述未付工程款（不包括质量保修金）的增值税专用发票，不符合施工合同约定的支付工程款的条件，故**公司请求燃气集团支付上述未付工程款及利息于法无据，法院依法不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告核工业**建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费42528.64元，由原告核工业**建设工程有限公司负担。 本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 另查明，**公司在一审开庭时称坡面钢钎、U型锚钉、土工绳属于三维植被网项目下的施工子项。 二审中，双方当事人均表示：1.确认燃气集团已于2023年2月16日支付了1260106.21元；2.《工程签证单》未经过燃气集团的确认；3.坡面钢钎、U型锚钉、土工绳项目已列入《施工招标图设计》，没有在《招标工程量清单》中写明，《招标工程量清单》写了三维植被网项目；对于上述三项工程，没有证据证明**公司在施工期间向燃气集团提出增加工程量的确认；4.案涉合同没有约定燃气集团迟延付款需支付逾期利息，已约定**公司先开具发票燃气集团再支付工程款。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案相关法律事实自《中华人民共和国民法典》施行前持续至施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，应适用《中华人民共和国民法典》及其施行后的相关司法解释规定。 关于**混凝土挡土墙及坡面钢钎、U型锚钉、土工绳是否属于案涉合同约定的施工项目、应否进行工程造价鉴定，首先，双方合同约定工程内容以燃气集团提供的图纸、工程量清单及招标文件所包含的全部内容为准，并约定工程价款实行总价包干即6300531.05元。其次，**公司称合同签订后的《施工图设计》将招标时公示的《招标工程量清单》《施工招标图设计》的浆砌**挡土墙变更为**混凝土挡土墙，但《施工招标图设计》已明确采用重力式挡土墙支护，**混凝土挡土墙强度等级C25，需严格按照国家图集17J008《挡土墙》进行施工，不能表明燃气集团在合同履行过程中单方变更了招标文件内容。第三，《施工图设计》的交付时间在**公司开始施工之前，如**公司认为《招标工程量清单》《施工招标图设计》《施工图设计》对挡土墙项目的约定存在矛盾或者变更，应按照合同约定要求燃气集团进行答疑或申请变更工程签证。但是，并无证据证明**公司要求燃气集团对此进行解释，**公司在施工期间提交的《工程签证单》是对延长施工工期的申请，《工程设计变更申报表》是对挡土墙由阶梯型变更为斜坡型的申报，其中写明单价608.1元/立方与**公司的投标文件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的挡土墙单价一致，且《工程签证单》《工程设计变更申报表》均未得到燃气集团的确认。**公司称燃气集团自始知悉挡土墙的材质、单价及工程量不一致且未提出异议，明显与事实不符。第四，《招标工程量清单》写明三维植被网项目，《施工招标图设计》写明三维植被网项下包含坡面钢钎、U型锚钉、土工绳子项，结合《招标工程量清单》《施工招标图设计》的内容，坡面钢钎、U型锚钉、土工绳属于合同范围内的工程，而非增加工程，**公司要求增加该三项工程的工程款没有依据。第五，虽然燃气集团确认截水沟增加的工程造价为40363.91元，但合同约定变更增减费用在合同总价±3%以内则合同价不作调整，故应按照合同约定的固定总价6300531.05元作为燃气集团的应付工程款。第六，既然**公司无法证明双方就挡土墙变更设计及增加工程量达成一致意见，也不能证明坡面钢钎、U型锚钉、土工绳属于合同外的增加工程，案涉合同约定固定总价包干，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定，**公司申请对工程造价进行鉴定，原审法院不予支持，处理正确，程序合法。**公司主张原审法院不予鉴定违反法定程序缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于燃气集团应否向**公司支付工程款及逾期利息，首先，燃气集团已在一审开庭前支付5039274.84元，在2023年2月16日支付了1260106.21元，合计支付了6299381.05元。虽然燃气集团支付的首期款为按照合同约定足额提取安全文明施工保障金后的1136960.14元，但此后燃气集团另行支付了94500元，**公司并无证据证明其已向燃气集团支付安全***证金94500元，故燃气集团支付的94500元应作为已付工程款。合同约定的价款为6300531.05元，扣减**公司违反安全施工应承担的违约金1150元，燃气集团已经足额支付了工程款。其次，案涉合同约定**公司先开具发票燃气集团再支付工程款，燃气集团已在**公司开具发票后支付1260106.21元，并未迟延付款，无需支付逾期利息，**公司的诉讼请求应予驳回。原审法院认定燃气集团欠付款以及不具备付款条件错误，但处理正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，原判结果可以维持。**公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。 按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》（法[2016]221号）第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下: 驳回核工业**建设工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费42528.64元，由核工业**建设工程有限公司负担；二审案件受理费42528.64元，由核工业**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　刘　欢 审判员　　*** 二〇二三年十一月二十七日 书记员　　*** ***