核工业**建设工程有限公司、广州燃气集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0112民初27128号 原告：核工业**建设工程有限公司，住所地江西省贵溪市罗河镇太阳村核工业二六五大队内，统一社会信用代码91360681160124942X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法丞汇俊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东法丞汇俊律师事务所律师。 被告：广州燃气集团有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道3号2301房，统一社会信用代码91440101190426845N。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**年，广东君信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东君信律师事务所律师。 原告核工业**建设工程有限公司（以下简称**公司）诉被告广州燃气集团有限公司（以下简称燃气集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月15日受理后，由审判员***适用普通程序独任审理，并于2022年12月5日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托代理人***、被告燃气集团的委托代理人**年、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 案件事实 一、施工资质：**公司具有《建筑业企业资质证书》（编号：D136074374），资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级。**公司同时具有《建筑业企业资质证书》（编号：D236011195），资质类别及等级为公路路基工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包壹级。 二、施工合同：2020年12月11日，燃气集团（甲方）与**公司（乙方）签订《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》。其中第一部分合同协议书约定：工程名称为广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程；建设地点为广州市黄埔区；工程内容：(1)土石方工程：场地面积约6639.768平方米，主要工程包括场地、边坡、挡土墙所占体积的挖填方及余方外运，其中挖土方约36455.43立方米、填土方约3357.1立方米；(2)挡土墙及截排水沟工程；2-8米高挡土墙约207米，截排水沟约477米；(3)其他工程等：植草边坡约1280平方米。(4)具体以发包人标人提供的图纸、工程量清单及发包人发出的相关文件所包含的全部内容为准。承包范围：详见招标文件及本工程施工图相关内容，包工、包料(甲供材料除外)、包工期、包质量、包安全文明施工、**承包范围内验收。工程质量标准：本工程所有项目均应按国家有关现行工程质量验收标准执行，且验收达到合格等级。由发包人组织的验收委员会组织验收并确定工程质量等级。第五条合同价款约定：合同价款实行总价包干，发包人通过2020年12月1日的中标通知书接受了承包人以6300531.05元为本工程施工、完工和修补缺陷所做的投标，其中绿色施工安全防护措施费143230.34元；上述合同价款已含9%增值税；因工程变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价；在发包人向承包人支付款项前，承包人应向发包人提交相应金额的合法有效增值税专用发票；在发包人支付至结算款的97%前，承包人应已向发包人提交完结算款的全额合法有效增值税专用发票；承包人未按前述规定提交发票的，发包人有权暂停付款。 第三部分合同专用条款第9条承包人工作中第9.1第九项双方约定承包人应做的其他工作第7点约定：7)工程承包方式为：包工、包料(除发包人提供的材料外)、包工期、包质量、包安全文明施工、工程总价包干。**承包范围内验收、包联合调试的总体组织和协调。第23条合同价款及调整约定：23.2本合同价款通过公开招标方式确定，并采用合同总价包干，按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干，即合同价款中已包含发包人为完成本合同项目工程所需支付予承包人的所有费用，包括但不限于施工、安装、材料设备(甲供材料设备除外)、运输、措施费、调试验收、人工、保险、技术资料、利润和与本合同有关的所有税金(含进口设备材料关税、增值税等所有税费)和费用、政策性文件规定及合同所有的安全防护、文明施工措施费、建筑服务增值税、不可预见费等。(1)本合同价格为固定不变价，除出现本合同规定的情况外，合同总价不得进行调整，本工程合同的付款总额不应超过合同总价。(2)在项目实施期间，原设计没有而由发包人批准设计变更产生的工程内容，或不属招标文件和合同约定包干范围而由监理单位和发包人现场签证确认的工程内容，且按照本专用条款第29条、第31条可确定为涉及合同价款调整的，其工程量以工程师依据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500一2013)、招标文件清单说明、计价办法、工程量计算规则、图纸等规定计量确认为合同外工程量，并经发包人审批确认后，按合同条款有关规定给予计量支付。(3)变更项目属新增工程项目，采用定额计价下浮10%进行计价(发包人依法供应的材料价格原则上不下浮)，定额使用的依次顺序为：①本合同项目主体工程所属专业的定额、附属工程所属专业的定额；②第①点所述定额中若个别分项项目没有定额可套用，则采用与该分项项目性质、功能、工艺相似或相近的其它定额换算及对应的工程计价办法计算确定。③企业定额或结合市场价格进行分析换算。项目的人工、机械按实际施工期间广州市建设工程造价管理站发布的工日工资标准和机械台班价格执行。材料单价定价顺序：造价管理站发布的施工当季常用材料综合价格；按《广州地区建设工程材料(设备)厂商价格信息》下浮20%；发包人询价；无法询价且信息价没有的，由承包人提供材料报价依据，经发包人结合市场价格审核确认的材料价格。按上述规定计算的变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价，且绿色施工安全防护措施费不作调整。(4)中标的投标报价相对于招标文件及设计文件工程量清单有漏项，此项目的费用视为已包括在中标的投标报价中，该漏项费用视为已列入报价中，合同总价不予调整。(5)本合同项目的结算造价以发包人审核确认后的工程结算价作为本合同项目的最终结算造价。(6)因承包人原因造成的工程量增加，一律不得调整合同总价。因非承包人原因导致的设计变更，造成工程量增加，按本条款第(2)点核实为变更项目，且必须经发包人、设计、监理和承包人共同书面确认，未经确认的不得作为价格调整因素。(7)中标的投标报价中对于设计图纸和招标文件约定包干范围有漏项或未填报的分部分项工程、措施项目及其他项目等费用，结算时不得补计。第24条约定，工程预付款24.1按发包人的资金情况拨付预付款。预付款应专款专用，首先应考虑工程的备料款。一旦发包人发现预付款被挪作他用，发包人有权立即采取措施来保证其专款专用。24.2发包人向承包人支付工程预付款的金额和时间：工程预付款按合同承包价(扣除绿色施工安全防护措施费)的20%计算，实际支付金额为足额提取安全文明施工保障金后金额，计1136960.14元，即1231460.14元-94500元；合同签订后，发包人在书面确认开工后7个工作日内，依据承包人申请支付款项的凭证和增值税专用发票(金额为合同承包价(扣除绿色施工安全防护措施费)的20%，即1231460.14元)以及经广州市人力资源社会保障行政部门审查确认的《建筑工程申请工资保证金管理审查表》向承包人支付工程预付款。预付款支付前承包人需提交履约保函(格式见附件四)、预付款保函(格式见附件五)。第25.3款约定，对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量以及未经发包人书面确认的工程量，工程师不予计量。第26.4款约定，工程结算经发包人审核确认后，发包人结算款支付至结算价的97%，结算价的3%留作为工程质量保修金，缺陷责任期满，并取得缺陷责任期终止证明后，按上述办法向承包人支付工程结算余款(无息)。第29条约定：工程设计变更工程变更包括设计变更和其他工程变更；工程变更严格按照本专用条款第29.2条执行并经发包人书面确认；专用条款第29.2条未明确事宜按通用条款第29条执行。29.1本合同履行过程中发包人增加或减少工程项目：发包人根据建设进度或燃气管网连通或市场开发的需要，有权增加或减少零星的或紧急的工程，承包人必须接受。增加或减少工程价款按本合同专用条款23条执行。29.2工程变更的确定：29.2.1工程变更可由设计单位、承包人、发包人提出。提出单位填写《工程设计变更申报表》，涉及合同价款调整或工期变动时，必须随申报表附变更工程价款或工期计算书，经设计单位、监理单位提出意见后，最终由发包人审批。29.2.2设计变更文件必须盖有设计单位的出图章和发包人派驻工程师签字并盖发包人印章；29.2.3发包人书面通知变更的指令性文件应有发包人派驻工程师签字并盖有发包人印章；29.2.4承包人作出的工程变更文件必须由承包人项目经理签字并加盖项目部印章和监理工程师签字并加盖监理部印章及发包人派驻工程师签字。第31条确定变更价款约定，31.1工程变更如涉及变更合同价款，承包人应在工程变更确定后7天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认和发包人审批后调整合同价款。合同价款的变更按本专用条款第23条执行。31.2对于造成合同价款增加的变更，承包人在工程变更确定后14天内未向工程师提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。对于造成合同价款减少的变更，承包人在工程变更确定后14天内未向工程师提出变更工程价款报告，由发包人责成工程师制定变更价款报告，视为承包人接受该合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以审核，提出审核意见后送交发包人，发包人履行必要程序后决定确认与否。31.4工程师不同意承包人提出的变更价款，经双方协商不能达成一致意见时，按通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款经发包人审批后作为追加合同价款，在办理合同价变更并签订补充合同后按专用条款26.3条支付。 三、开工时间：开工报告的开工时间为2021年1月4日，但因涉案场地需要迁坟，故实际开工时间为2021年4月。 四、工程设计变更申报表：2021年7月8日，**公司提交《工程设计变更申报表》，工程设计变更内容为挡土墙阶梯型变更斜坡型，变更理由为：由于挡土墙顶部设计有截水沟，如果按阶梯型挡土墙施工其顶部截水沟也要随挡土墙成阶梯型，不能充分发挥截水沟的作用，为了更好的发挥截水沟的作用，故将阶梯型挡土墙改为斜坡型挡土墙；技术经济比较：改为斜坡型挡土墙后，工程量有少量增加，大约增加**混凝土68.43立方米，增加造价为68.43x608.1=41612.28元。监理单位和设计单位在该申报表上加盖公章，“项目主办单位意见栏”空白。 五、违约处罚：2021年5月31日，燃气集团对**公司发出编号为GGC-WI-GGC-01-RB06的《高压运行分公司工程管理违约处罚通知书》：2022年5月24日，巡视现场发现以下问题：东面边坡安装钢钎高处施工作业存在严重安全风险，作业人员未佩戴安全帽和安全帽未正确佩戴、无劳保工作鞋、无安全带、无安全绳（详见监理工程通知单20210524号）。根据本工程合同专用条款第35.2（2）条约定，决定对施工单位处罚如下：工作时没有按要求戴安全帽罚款150元，不按各种安全规范或操作规范施工、存在不安全因素罚款1000元。其他事项：请施工单位收到本处罚通知书2日内对以上问题进行整改，否则我司有权对贵司进行再次处罚。该通知书的“说明”第二项内容为“本处罚通知书一式三联，由现场业主代表或监理签字确认即生效，施工单位不得无理拒收”，第三项内容为“本处罚通知书作为支付进度款或结算时扣除工程款的依据”。现场业主代表、现场监理或总监、施工单位现场管理人员均在该通知书签名。 **公司确认其在施工过程中存在上述通知书中陈述的违反安全规定的行为，但认为其行为不构成合同约定的一般违约，其与燃气集团之间不是上下级领导关系，燃气集团无权对其进行罚款。 燃气集团主张，**公司未实际支付该通知书的款项，该款项应在应向被告支付的工程款中扣除。 六、竣工验收：涉案工程于2021年8月10日完工，同月25日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位和勘察单位共同进行竣工验收，验收结论为“同意验收”。 七、质量保修期及质量保修金：涉案工程的质量保修期为2021年8月25日至2022年8月24日。质量保修金为合同价款的3%即189015.93元。 八、结算函及回复：2022年3月22日，**公司向燃气集团发出《关于中新知识城北部调压站场地平整工程竣工结算的函》：我司承包贵司的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程》，已于2021年8月18日完成了工程竣工验收，目前己进入工程结算阶段。现结合本工程的合同、设计图纸与实际施工情况等，提出以下结算意见：1.工程量清单与实际工程量个别子目存在较大差异，经初步测算，实际工程量超过清单的10%以上。2.工程量清单与设计图纸存在明显的子目漏项，我司均已按设计图纸的要求完成施工。3.工程量清单与设计图纸对工程主要项目挡土墙施工要求不--致，工程量清单均为浆砌**挡土墙，设计图纸则存在多种做法：其中，浆砌**挡土墙达不到设计要求的1级重力式挡土墙，必须按照设计施工图纸和相关规范要求，采用C25**混凝土挡土墙施工，上述情形导致工程量增加，超出合同约定的范围，为此，我司请求贵司对上述工程。按照实际工程量、设计图纸和相关规范要求，据实结算工程价款。 2022年3月30日，燃气集团向**公司发出《广州燃气集团关于中新知识城北部调压站场地平整工程竣工结算的复函》：贵司《关于中新知识城北部调压站场地平整工程竣工结算的函》已收悉，经研究，我司函复如下：根据我司在广州公共资源交易中心通过公开招标与贵司签订的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》(合同编号494020200211BA)专用条款23.2：“本合同价款通过公开招标方式确定，并采用合同总价包干，按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干，即合同价款中已包含发包人为完成本合同项目工程所需支付予承包人的所有费用”、“中标的投标报价相对于招标文件及设计文件工程量清单有漏项，此项目的费用视为已包括在中标的投标报价中，该漏项费用视为已列入报价中，合同总价不予调整。”合同条款对合同价款约定清晰，双方应按合同条款结算。 2022年4月22日，**公司向燃气集团发出《关于的函》：1.贵司认为，双方签订的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》(合同编号494020200211BA)专用条款23.2条款对合同价款约定清晰，双方应按合同条款结算。我司认为，总包价是依据清单计算所形成，实际工程量比清单所列工程量大幅增加，新增的工程量并不能“视为已包括在中标的投标报价中”。设计图纸中应施工的项目，清单中未列明并计算造价，即该项目并未包函在合同总价中，不属于一般漏项。投标材料报价与实际要求施工使用的材料，品质、价格相差悬殊，属于材料的变更。且此三项造价，明显超出合理的范围，不应适用合同包干价的相关约定，应据实结算。2.如双方就上述结算事宜，一时难以达成一致意见，我司恳请贵司先行就无争议的项目进行结算；对有争议项目，双方各自提出结算方案，并进一步协商。如最终仍不能达成一致意见，由其中一方提请向人民法院调判。 2022年5月17日，燃气集团对**公司的《关于的函》做出回复：1.合同约定清晰，为按招标图纸内容、范围、工程量和招标文件的规定总价包干；2.合同中并无约定据实结算的结算方式，贵司所提建议缺乏合同依据；3.招标投标阶段，贵司对招标文件、工程量清单及合同未提出异议、图纸会审及技术交底会未提出异议、施工期间也未提出变更申请。综上所述，请贵司遵守合同约定，严格根据合同条款开展结算工作。 双方未实际结算。 九、已付款：燃气集团累计已向**公司支付工程款4944774.84元，并已向**公司退回安全文明保证金94500元。 燃气集团主张其上述已付款中未包含**公司在施工过程中应支付的违约金1150元。 十、发票：**公司主张其已向燃气集团开具总额为5040424.84元的增值税专用发票。 燃气集团主张**公司只是开具了已付款发票，剩余未付款的增值税专用发票尚未开具。 十一、诉讼请求：1.被告支付原告拖欠工程款4466080.25元（未含括质保金291057.37元）；2.被告支付原告拖欠工程款利息（以拖欠工程款4466080.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心计算并公布的基础性的贷款利率标准，自2022年3月23日起至实际清偿支付之日止）；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 **公司明确其第一项诉讼请求包括下列内容：1.合同包干范围内的欠付工程款1166740.28元；2.**混凝土挡土墙增加工程量造价2848796.72元；3.坡面钢钎U型锚钉、土工绳增加工程量造价402506.66元；4.平整场地分项增加土方工程量造价7672.68元；5.截水沟增加的工程量造价40363.91元。且上述均未含3%的质保金。 十二、其他需要说明的问题： 1.涉案工程经过招标程序，**公司作为中标单位与燃气集团签订了施工合同。在投标须知前附表中2.2条款中约定承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、***施工；图纸大包干、项目措施费包干。 2.**公司确认坡面钢钎U型锚钉、土工绳增加工程量、平整场地增加的工程量、截水沟无签证单或设计变更通知单。燃气集团确认挡土墙变更后截水沟增加68.43立方米工程量的造价为41612.28元，但该造价未达到总价款的3%，总价款不应予以调整。 裁判理由及结果 本院认为，**公司具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、公路路基工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包壹级《建筑业企业资质证书》，其与燃气集团签订的《广州市天然气利用工程四期工程中新知识城北部调压站场地平整工程施工合同书》不违反法律规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应恪守履行。 关于增加工程量造价。涉案工程在招标阶段已经确定承包方式为“图纸大包干、项目措施费包干”，在双方当事人签订的施工合同书中亦明确约定涉案工程价格系“固定不变价，除出现本合同规定的情况外，合同总价不得进行调整，本工程合同的付款总额不应超过合同总价”。上述约定可知，在招标阶段涉案工程就以总价包干形式进行招标；在合同签订阶段，涉案施工合同约定了总价包干条款。**公司未提交相关证据证实在施工过程中双方当事人按照合同约定进行设计变更或者就增加工程量达成一致意见，**公司应承担举证不能的责任；且根据施工合同第三部分专用条款23.2（3）条款关于变更项目属新增工程项目的约定，“按上述规定计算的变更增减总费用在合同总价±3%以内(含3%)的，合同价不作调整，仅对超过±3%的部分予以调整合同价，且绿色施工安全防护措施费不作调整”，涉案合同的包干总价是6300531.05元，无论是**公司诉请的截水沟工程造价还是燃气集团公司确认的该项工程造价，均未达到上述第23.2（3）条款约定的新增工程项目需要调整合同总价的条件，该截水沟工程造价根据施工合同约定，不属于变更合同总价项目；故**公司主张的**混凝土挡土墙、坡面钢钎U型锚钉、土工绳、平整场地分项、截水沟工程增加的工程量造价，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于未付工程款。1.未付工程款金额。上文论及，**公司主张的增加工程造价依法不予支持，故双方当事人应当按照施工合同约定的总价包干进行结算。涉案工程的总价为6300531.05元，扣除质量保修金189015.93元（合同总价的3%），应付工程款为6111515.12元；鉴于燃气集团累计已向**公司支付工程款4944774.84元，**公司在施工过程中违反***全施工应承担的违约金为1150元，燃气集团未付工程款金额为1165590.28元（不包括质量保修金）。燃气集团向**公司退回的安全文明保证金94500元不属于已付工程款，不应计算在已付工程款内。2.工程款支付条件。施工合同第一部分合同协议书第五条约定“在发包人向承包人支付款项前，承包人应向发包人提交相应金额的合法有效增值税专用发票；在发包人支付至结算款的97%前，承包人应已向发包人提交完结算款的全额合法有效增值税专用发票”。从该约定可知，燃气集团支付工程款的前提条件是**公司应向燃气集团提交相应金额的增值税专用发票；而至开庭之日，**公司仅向燃气集团开具了总额为5040424.84元的增值税专用发票，未提供上述未付工程款（不包括质量保修金）的增值税专用发票，不符合施工合同约定的支付工程款的条件，故**公司请求燃气集团支付上述未付工程款及利息于法无据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告核工业**建设工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费42528.64元，由原告核工业**建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，符合条件的二审案件，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制，请于上诉状中明确提出，未提出的，视为同意；被上诉人如不同意适用独任制，请于上诉答辩期间内书面向本院提出，未提出的，视为同意。 审判员　　*** 二〇二三年六月二日 书记员　　姚　倩 田淑娴