九冶建设有限公司、贵州百灵安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）黔01民终5303号

上诉人（原审被告、反诉原告）：九冶建设有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区渭城镇咸红路69号。

委托诉讼代理人：***，贵州钝初律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何美，贵州钝初律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州百灵安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区兴关巷15号3单元。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：***，贵州中创联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，贵州中创联律师事务所律师。

上诉人九冶建设有限公司（以下简称“九冶公司”）因与被上诉人贵州百灵安装工程有限公司（以下简称“百灵公司”）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初7632号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九冶上诉请求：一、维持原判第二项、第三项。二、撤销原判第一项、第四项改判为驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并未依约通知上诉人进行验收，故一审认定涉案项目已经完工并据此认定上诉人迟延支付工程款，属认定事实错误，涉案工程款尚达不到支付条件；二、上诉人已经超期支付工程款，不存在迟延支付的条件，双方约定支付工程款系根据被上诉人每月25日上报的工作量进行确认，在被上诉人未依约申报工作量的情况下，上诉人已实际支付420万元（包括工程设备款2689905元及工程款），已经超进度支付；三、本案工程是款是包干价，不存在增量工程。

百灵公司答辩称，第一，工程早已经完工也交付了竣工资料且该工程已经投入使用，上诉人已经付款400多万，如未完工交付，上诉人不会支付该笔款项；第二，合同总价款588万多，加上20多万元的增量，共计6132606元，上诉人拖欠工程款1932606元；第三，关于包干价，建筑物的包干价最终都会有所改变，实际发生的价款在后期均会进行结算，不管什么工程，均有包干价，包干价的变更均有签证进行证实，本来违约金应该依法支持，介于双方的关系我方没有进行上诉；第四，质保金是依法成立的，质保期是1年，现已经交付工程使用2年多，因此质保金早就应该返还。第五，关于资料，我方只是分包方，我方无权利直接将相关资料交给建设方，只能交给总包方上诉人，再由总包方交给监理方，完成以上程序，监理方才会进行验收盖章。

百灵公司向一审法院提出本诉请求：1、被告支付欠付的合同款2015633.20元并承担违约金1240822.64元，共计3256455.84元；2、本案诉讼费由被告承担

九冶公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告逾期交付工程违约金1176000元以及违约金69300元，共计98599.41元；2、反诉被告向反诉原告提供已付贷款4200000元的增值税发票；3、反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月20日，原被告签订《中央空调采购及安装工程合同》，约定：合同总价5880000元，工期180天，空调设备款的支付：合同签订之后，乙方（百灵公司）在7个工作日组织材料及人工进场并按相关程序进行施工。乙方根据现场施工情况，通知工厂下单生产空调设备，甲方（九冶公司）7个工作日内支付空调设备款（￥2689905元）的40%（即￥1075962元）作为空调设备定金；根据施工进度，要求空调末端设备达到工地前，甲方支付空调设备款（￥2689905元）的20%（即￥537981元）；要求主机设备到达工地前，甲方支付空调设备的余款40%（即￥1075962元）。工程施工进度款的支付：乙方在每月25日报施工进度工程量；同时提交“材料资金计划表”（另附材料表），需甲乙双方人员签字验收；甲方在收到乙方所报工程量后10日内给予审核确认并支付核实后工程量的80%进度款。主机到达现场并安装调试完成，通过甲方验收合格后7个工作日内支付至总工程总造价的97%；验收合格满一年后，7个工作日内甲方一次性付清工程总造价的3%质保金。；违约责任，甲乙方责任，如乙方责任：1、工程现场乙方负责人全面负责安装施工现场的工作；2、除合同规定外，如果乙方没有按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方支付价款总额1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20％。如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方可考虑终止合同，因此造成甲方的损失由乙方承担。甲方签字认可的除外。3、乙方无故拖延工期的，每拖延一天，应向甲方支付价款的1‰的违约金，但因甲方原因造成的除外。甲方责任：。3、甲方未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同价款总额的1‰的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20%。如甲方在达到此限额后仍不能付款，乙方有权终止合同，并追回中央空调设备，甲方应承担乙方的经济损失，乙方也可追究甲方有关的法律责任。”等。合同签订后，原告按照约定进场施工，合同约定工期180天，原告完成工期为316天。合同履行过程中，被告支付原告货款4200000元，尚欠合同价款及增加工程量的价款2015633.20元未支付，原告诉至一审法院。审理中，原告就本诉部分提交的证据有：1、营业执照、法人身份证明、身份证复印件、被告基本信息，证明原被告的主体资格。被告对该组证据无异议。2、《中央空调采购及安装合同》，证明原被告存在合法的合同关系。双方就空调采购及安装相关事宜达成合意，并就价款、付款方式、付款期限及双方各自的权利义务和违约责任做出了约定。被告对该份证明真实性无异议，合同约定工期为180天，从合同签订之日起计算；合同第四条载明了付款时间节点，违约金按1‰计算，但不超过总款的20%，现场代表根据工程量进行签字确认，原告应书面通知被告进行工程交付。3、工程签证单、安装工程标价表、工程结算表，证明原被告就增量部分达成合意，增量部分价款为252606元；实际增量为252606＋83027.2＝335633.2元。被告对该组证据真实性合法性不予认可，工程签证单的签字人没有签字权限，也没有单位盖章；安装工程报价表系原告单方制作，工程款为固定价，双方已经进行约定；工程结算表没有被告盖章及签字。4、工程验收通知书、工程质量验收会议结论、工程竣工报告、参加验收人员签到单复印件，证明本案涉及工程已经整体竣工验收合格，2016年6月18日被告方与业主对原告所作的工程进行验收。被告认为该组证据为复印件，不予认可，整个工程并没有竣工验收，原告认为验收合格无事实依据。5、原告给被告及业主瓮安县文化旅游发展有限公司的《承诺》一份，证明原告承诺在收到1700000元后完成相应的工程，但被告未支付款项，向政府借款，被告存在逾期行为。被告认为该组证据系复印件，不予认可，且被告已经支付了4200000元，资金不存在问题。被告就本诉部分无证据提交。反诉原告九冶公司就反诉部分提交的证据有：反诉原告主体证明材料，证明反诉原告的主体资格。反诉被告对该组证据无异议。另查明，原被告双方约定的工期180天，原告实际完工期限为316天，原告实际交付工程时间为2016年3月30日。同时查明，2016年3月8日，原告与被告公司授权代表程卫国签订《工程签证单》，并约定合同报价中的风冷模块台数为30台（按照设计院冷热量选取），现设计院变更为34台，价款252606元，原告合同价款及增量价款为6132606元，被告已付420000元，尚欠1932606元未付。另原告主张的增加工程的价款83027.20元，未提交充分证据证实。

一审法院认为，原被告自愿签订的《中央空调采购及安装工程合同》系双方当事人真实意思表示。本案争议焦点为：一、原告与被告签订的《中央空调采购及安装工程合同》约定的总价款及增量部分价款如何认定；二、被告是否延期支付工程款，支付货款是否符合合同约定，原告主张的违约金是否支持，反诉原告九冶公司主张反诉被告百灵公司支付违约金是否支持，反诉原告证据是否充分，反诉原告九冶公司主张反诉被告提供已付货款4200000元增值税发票是否属本案审理范围。针对焦点一，原被告签订的合同约定合同总价款5880000元，双方于2016年3月6日就同一项目的相同事项签署了《工程量订单》对增量事项达成了新的合意，增加工程价款252606元，该《工程量订单》系被告授权签订《中央空调采购及安装工程合同》委托代理人程卫国签订，应认定程卫国的行为是履行被告公司的职务行为，合同约定价款5880000元，加上原告增量工程款252606元，被告应支付原告工程价款6132606元，扣除被告已支付的4200000元，尚欠原告工程款1932606元，被告应支付原告。针对焦点二：被告是否延期支付工程款，双方约定工程期限为180天，而原告实际完成工程期限为316天，超期136天。同时，根据合同第四条第一款约定“被告支付工程设备款的时间应在7个工作日组织材料及人工进场并按相关程序进行施工。乙方根据现场施工情况，通知工厂下单生产空调设备，甲方7个工作日内支付空调设备款（￥2689905.00元）的40%（即￥1075962.00元）作为空调设备定金；根据施工进度，要求空调末端设备到达工地前，甲方支付空调设备款（￥2689905.00元）的20%（即￥537981.00元）；要求主机设备到达工地前，甲方支付空调设备的余款40%（即￥1075962.00元）”，因此原告延期交付工期，被告同时延迟交付工程进度款，原被告双方均存在过错。原告主张违约金，一审法院不予支持。针对反诉原告九冶公司主张反诉被告百灵公司支付违约金，反诉原告在履行合同中延期付款，同时存在违约行为，反诉原告请求，一审法院不予支持。反诉原告主张反诉被告提供已付货款4200000元增值税发票，反诉被告百灵公司对收到工程款予以认可，现反诉原告九冶公司主张其出具增值税发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品，提供服务以及从其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务授权款项，收款方应当向付款方开具发票”，国家税务局《增值税专用发票使用规定<试行>》第三条规定：“。销售方必须向购买方开具专用发票。”据此，销售方出具给购货方增值税发票为法定义务，依照诚实信用原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由销售方履行，故对反诉原告主张反诉被告出具已付货款增值税发票的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十条之规定，判决如下：一、九冶建设有限公司于判决生效后十日内支付贵州百灵安装工程有限公司工程款1932606元；二、驳回贵州百灵安装工程有限公司本诉的其余诉讼请求；三、贵州百灵安装工程有限公司于判决生效后十日内向九冶建设有限公司出具4200000元的增值税专用发票；四、驳回九冶建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费32852元，减半收取16426元，贵州百灵安装工程有限公司承担6426元，九冶建设有限公司承担10000元。反诉费用7692元，诉讼保全费用5000元，由九冶建设有限公司承担。

二审中，被上诉人举证：瓮安文化旅游发展有限公司出具的商函一份（复印件留存，原件退还）商函的来源是工程的制冷制热的转换需要我公司提供后续的服务，给设备的提供方出具该份商函，系从业主方处取得。证明目的：被承包的工程与2016年6月已经验收完毕，到2017年8月已经开始正常使用。上诉人发表质证意见：证据的真实性不予认可，即使真实，最后一句话印证了被上诉人安装的空调未完成调试，空调还未能进行正常使用，不能达到支付工程款条件；补充一点质证意见：被上诉人没有证明受函主体是本案争议设备的提供商。因空调设备只有投入使用才需要进行制冷制热转换等后续服务，另外，二审中上诉人确认一审中被上诉人提交的验收文件为真实，本院确认涉案工程已于2017年6月12日完工，并于同月18日验收合格，2017年8月前已经投入使用。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应当另行支付增量工程款；二、涉案工程款是否达到支付条件；三、双方当事人的违约情形以及被上诉人是否应当支付逾期交付工程违约金。

关于焦点一，双方当事人签订的《中央空调采购及安装工程合同》第十四条第（五）项明确约定“工程变更签证：如属四方原因产生工程变化或工程量增加，因此而造成的未计价材料、人工费均按增账按实结算”。此后，双方又于2016年3月8日签订《工程签证单》载明：合同报价中的风冷模块和为30台，现设计院设计变更为34台，需增加的设备与材料如下：合计：252606元。建设单位签有：情况属实。程卫国。上诉人虽然辩称《中央空调采购及安装工程合同》明确指定甲方现场代表为***而非程卫国并以此为由不认可程卫国认可的增量签证，但《中央空调采购及安装工程合同》中并未明确现场代表***的权限包括增量签证确认，而且***是《中央空调采购及安装工程合同》中作为甲方授权代表，其代表甲方签字确认的同一项目的增量签证应视为有权代表行为，其行为后果应由被代表人九冶公司承受。故一审判决认定该签证单上载明的工程增量并据此认定总工程款为6132606元，符合双方约定，本院予以确认。

关于焦点二，因涉案工程已于2017年6月18日验收合格并投入使用，至今距验收合格日已经满一年，故上诉人应依约支付全部价金。

关于焦点三，双方虽然就原定约定工期为180日，但工程施工过程中，又经上诉人的合同授权代表程卫国确认增加了增量工程，双方未就工程增量约定明确的工期，考虑到增量工程是整个工程不可分割的一部分，故无法确认双方约定增加增量工程后总的工期，故在存在增量工程且未约定增量工期的情况下，对上诉人提出的被上诉人存在逾期交付工程的违约情形的主张，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15384元，由九冶建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员庞敏

审判员***

二〇一八年九月十一日

书记员*凤