山东森信电梯有限公司、济南邦策经贸有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终650号

上诉人（原审被告）：山东森信电梯有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：翟良才，经理。

委托诉讼代理人：郝国庆，山东安百合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南邦策经贸有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李宁，总经理。

委托诉讼代理人：李明成，男，住济南市，由济南邦策经贸有限公司推荐。

被上诉人（原审第三人）：济南同联建筑工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：殷勤海，总经理。

委托诉讼代理人：马杰，男，该公司职工。

上诉人山东森信电梯有限公司（以下简称森信公司）因与被上诉人济南邦策经贸有限公司（以下简称邦策公司）、济南同联建筑工程有限公司（以下简称同联公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由邦策公司、同联公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，关键事实未查清。1.一审判决书第三页记载：邦策公司与同联公司签订的建设工程施工合同，虽有缺陷，但已经履行完毕并结算完毕”，森信公司在一审庭审期间没有认可工程由邦策公司进行施工，实际上本案工程一直由同联公司施工并签字盖章认可。邦策公司与森信公司签订的建设工程施工合同不存在，一审判决依据上述合同认定事实并出具判决，严重歪曲事实。电梯作为特定产品，关系人的生命安全，如果认定由邦策公司承建，那么涉案工程因邦策公司缺乏资质而无法通过验收，电梯必须停止运行，所造成的损失均应由邦策公司承担，同联公司与森信公司签订建设工程施工合同，合同亦在济南市相关城建部门进行备案。从同联公司提交的参考材料可以证实在2018年时森信公司的法定代表人拿着3份技术资料去同联公司加盖公章，同联公司进行登记并给予加盖公章的事实，证实森信公司与同联公司之间签订的合同正常履行。2.一审法院认定邦策公司是施工人事实错误。一审时，森信公司与同联公司具体陈述工程分项报告、施工报告、验收报告等事实，均有同联公司签字盖章，同联公司也予以认可。3.关于李明成的身份认定问题，李明成自认为邦策公司的法定代表人，同时也是涉案工程项目经理。森信公司主张李明成是同联公司项目经理，同联公司只是认可在该项目上所有文件上的盖章是真实的，但并未直接认可李明成为其公司的项目经理，一审法院在未查清事实的情况下就出具了判决书。4.一审法院认定同联公司放弃主张工程款项的权利事实错误。森信公司与同联公司签订施工合同，在同联公司施工过程中，由于要加快施工进度，所以就给同联公司超计划付款，到工程验收时，森信公司已超额度付款，所以同联公司不再主张权利，而不是一审法院认定的放弃权利。一审法院至今未查明李明成是否将工程款交付于同联公司。综上，森信公司认为一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。

邦策公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

同联公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方与森信公司签订了合同，但没有实际履行，森信公司也没有通知进场施工。2018年9月18日翟良才去我公司盖章，是因为我公司工作人员不清楚具体情况后加盖的。

邦策公司向一审法院起诉请求：判令森信公司支付工程款217558.21元及利息（利息以217558.21元为基数，按照全国银行间同业拆借中心的公布的贷款市场报价利率，计算至实际履行之日止）。

一审法院认定事实：一、森信公司（原名为济南怡达和谐电梯有限公司）总承包了济南市天桥区制锦市铜元局后街7号院4号楼电梯加装工程。后森信公司（甲方、建设单位）与邦策公司（乙方、承包单位）签订《工程承包合同》，约定工程名称为天桥区房管局宿舍楼电梯工程，工程地点位于制锦市铜元后街7号院4号楼，工程范围为电梯基坑、钢结构、玻璃幕墙等；承包方式为包工包料；工程造价为75万元；合同签订付工程预付款15万元，基础完工钢结构进场付进度款30万元，工程完工验收合格付进度款30万元；乙方必须严格按照国家规范规定及甲方提供的图纸和说明或双方达成的技术协议精心施工，确保工程质量达到合格；工程完工后，甲方接到通知书后十四日内组织验收，并签署验收证明，逾期视为工程合格；甲方应按国家有关规范规定及甲方提供的图纸和说明或甲乙双方达成的技术协议规定进行工程验收。邦策公司于2017年12月份入场施工，于2018年6月份撤出工地。2018年8月28日，涉案加装电梯经济南市特种设备检验研究院检验合格，已投入使用。2017年12月至2018年6月11日，森信公司法定代表人翟良才向邦策公司法定代表人李明成账户转账付款共计65万元。二、邦策公司主张在实际施工过程中增加了案涉合同外的工程量及工程款，森信公司不予认可。经邦策公司申请，一审法院依法委托山东三阳项目管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2020年6月12日出具鉴定报告，载明涉案工程的造价为867558.21元，其中工程合同价为750000元，新增变更部分造价为117558.21元。邦策公司因司法鉴定预交鉴定费30000元。三、另查明，森信公司原名称为济南怡达和谐电梯有限公司，该公司于2019年9月26日变更名称为山东森信电梯有限公司。

本案当事人争议的焦点，一是邦策公司是否为涉案工程的实际施工人，是否有权向森信公司主张支付工程款；二是邦策公司是否按约完成了案涉合同约定的工程施工；三是森信公司是否应向邦策公司支付工程款及工程款数额。

一审法院认为，关于争议焦点一，森信公司主张其与同联公司就案涉工程签订了施工合同并已履行完毕，签订合同时李明成为项目经理。一审法院经邦策公司申请追加同联公司为第三人，诉讼中，同联公司述称其虽与邦策公司签订施工合同，但并未实际履行，李明成亦非其工作人员，其不对案涉工程主张任何权利。经审查，一审法院认为，邦策公司与森信公司签订合同，森信公司在（2019）鲁0105民初4866号案件第一次庭审时即认可邦策公司进行了施工，只是认为邦策公司提前撤出工地。森信公司亦将工程款汇给邦策公司法定代表人李明成。同联公司否认李明成系其项目经理，且不对案涉工程款主张权利。故一审法院确认邦策公司为涉案工程的实际施工人，有权向森信公司主张权利。

关于争议焦点二，邦策公司主张施工范围应以合同约定及施工图纸为准。森信公司认为墙面铺石彩、抹灰、连廊塑胶地面、砖砌台阶等均属合同约定的施工范围，但邦策公司并未完成，上述施工均由业主另行找案外人完成。经审查，一审法院认为，案涉合同中未明确约定墙面铺石彩、抹灰、连廊塑胶地面、砖砌台阶等为邦策公司的施工范围，森信公司亦未能提供其它证据证实上述工程应由邦策公司施工，故一审法院对森信公司辩称邦策公司未完成合同约定工程一事不予采信。

关于争议焦点三，邦策公司认为案涉工程存在工程增量，并提交设计变更图纸，案外人济南市机械工业设计研究院出具证明，载明设计变更由施工方根据现场实际情况自行提出变更，由该院进行审核。因案涉工程确实存在变更，故一审法院对鉴定机构做出的新增变更部分造价117558.21元予以采信。鉴定报告包含的325.5元灯具安装并非邦策公司完成，该费用应予扣除，故森信公司应支付邦策公司工程款217232.71元（750000元+117558.21元-650000元-325.5元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。邦策公司施工完毕后，双方未对工程进行交接，亦未对工程价款进行结算，故工程款利息应以217232.71元为基数，自邦策公司第一次起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。邦策公司为本案司法鉴定支付鉴定费30000元并主张该费用应由森信公司承担，该诉请合法有据，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、森信公司于判决生效之日起10日内支付邦策公司工程款217232.71元及利息（以217232.71元为基数，自2019年8月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、森信公司支付邦策公司鉴定费30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4518元，由森信公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为森信公司应否向邦策公司承担付款责任。根据一审已查明的事实，涉案工程于2018年8月28日经相关单位检验合格并投入使用，森信公司作为工程承包方应向施工方承担付款责任。森信公司主张涉案工程的实际施工人系同联公司并非邦策公司，森信公司不应向邦策公司承担付款责任。根据（2020）鲁01民终11162号民事裁定“本院认为”部分载明“山东森信电梯有限公司认可李明成具体组织了现场施工”、“山东森信电梯有限公司向李明成个人银行账户支付工程款，李明成的收款行为代表哪一方，无法证实”，在森信公司认可李明成组织现场施工并收款，但不能明确是代表邦策公司还是同联公司的情况下，现同联公司明确表示未对涉案工程进行施工且放弃主张涉案工程价款，并对施工资料中加盖其公司印章的过程作出合理解释，一审法院据此确认邦策公司为涉案工程的实际施工人，有权向森信公司主张工程欠款并无不当。

综上所述，森信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4518元，由上诉人山东森信电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏希贵

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　尹逊航

二〇二二年三月十五日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟