济南同联建筑安装工程公司与某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终5433号

上诉人（原审被告）：济南同联建筑安装工程公司，住所地济南市。

法定代表人：吕峰，总经理。

委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月5日出生，汉族，务工,住山东省莘县。

委托诉讼代理人：曹磊，山东昶灏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐建克，男，1982年1月3日出生，汉族，恒大冰泉山东分公司员工，住山东省莘县。

原审被告：兰守民，男，1968年12月27日出生，汉族，住山东省曹县。

上诉人济南同联建筑安装工程公司因与被上诉人***、原审被告兰守民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

济南同联建筑安装工程公司上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院的判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是认定事实不清，证据不足。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。形式要件上双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；实质要件上，首先要看一方是否为另一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是存在隶属关系；三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。在本案中，被上诉人未有证据证明其与上诉人存在雇佣关系的证据，未有其与上诉人订立书面或口头的雇佣协议，其向法庭陈述以及证人证言中均没有证据证明被上诉人是如何涉案工地干活，是和谁口头达成的雇佣协议，是谁安排其工作，给其发放工资，以及工资的计算方式等等。上诉人对涉案工程所有的雇佣人员排查后，没有被上诉人和证人在涉案工地工作过的记录，没有工资发放的记录，没有安排工作的记录，也就是根本没有这两人任何的联系的记录。本案是提供劳务者受害责任纠纷，其成立的基础法律关系就是双方之间是否存在雇佣合同关系。因此，仅凭被上诉人没有证据的陈述和证人不具客观性、真实性的证言，就认定被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系是事实认定不清、证据不足。2、一审法院认定被上诉人在上诉人承包的工地凯旋公馆5号楼地下室、在工作过程中受伤是认定事实不清，证据不足。

在一审中，被上诉人向一审法院提交的证据均是其受伤治疗的证据，并没有提交其在哪受伤的证据，在被上诉人提起诉讼后，经上诉人仔细排查在2014年7月17日，上诉人承包的工地，特别是被上诉人主张的受伤地点凯旋公馆5号楼地下室未发生过工伤事故。仅凭证人的一面之词就认定被上诉人是在上诉人承包的工地凯旋公馆5号楼地下室、在工作中受伤是认定事实不清，证据不足。3、一审法院片面采信证人的证言，是认定事实不清的主要原因。一审中，被上诉人申请的证人是父子俩和被上诉人系同乡关系，两位证人自己都不能证明其与上诉人之间存在雇佣关系、在涉案工地凯旋公馆5号楼工作过。证人在出庭作证时就其与上诉人之间如何建立雇佣关系，如何领取工资、工资计算方式、由谁发放工资、如何在涉案工地凯旋公馆5号楼工作等与雇佣关系的建立密切相关的问题都未作出能够证明其与上诉人存在雇佣关系的回答，在其自己都不能证明与上诉人有雇佣关系的情况下，如何去证明其与被上诉人共同在涉案工地凯旋公馆5号楼地下室干活时被上诉人受伤的事实，其证言在没有其他证据支持下，不具有客观性和真实性。证人的证词更是与事实相差很大，其证明兰守民在医院向被上诉人支付2万元医疗费用的证言，被上诉人在诉讼中都未认可，证人证言中被上诉人是2014年7月17日上午进行的手术，而事实是被上诉人于2014年7月17日下午进行的手术，手术时间上午与下午误差、医疗费2万元的缴纳的错误证言只能说明其对被上诉人受伤治疗的事实并不是很清楚，其证言只有证人的证言中出现了被上诉人在涉案工地凯旋公馆5号楼地下室受伤的内容，在两位证人的证言均不具有客观性和真实性的情况下，一审法院仅仅依据上述两证人的证言及被上诉人的陈述就认定被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，是错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在侵权责任关系，不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条。在本案中，上诉人对被上诉人所受的伤害没有过错，不应当承担过错责任。同时，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，没有雇佣的事实，不应当承担过错推定责任。因此，一审法院在认定事实不清的情况下适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条认定上诉人应当承担侵权责任是适用法律错误的。综上所述，一审法院在被上诉人没有证据能够证明其主张的事实情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，一审法院认定事实不清，证据不足。为了维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院撤销一审判决，发回重审或依法改判。

***辩称，请求维持原判。

兰守民未答辩。

***向一审法院起诉请求：济南同联建筑安装工程公司承包了化纤厂路凯旋公馆5号楼建筑施工项目，兰守民系个体施工队负责人，承包了济南同联建筑安装工程公司5号楼部分建筑施工项目。***系兰守民个体施工队施工人员。2014年7月17日6时许，***在凯旋公馆5号楼的地下车库干活，因劳动保护措施不完善，导致架板断裂，***从高处摔下，住院手术治疗。事故发生后，***多次找兰守民、济南同联建筑安装工程公司协商解决，均无效果。***为维护自身合法权益，特依法诉至法院，请求依法判令：1、兰守民、济南同联建筑安装工程公司赔偿***医疗费17251.05元、误工费13600元、护理费20000元、后续治疗费10000元、交通费500元、司法鉴定费2300元；2、本案诉讼费用由兰守民、济南同联建筑安装工程公司承担。

一审法院认定事实：涉案的凯旋公馆5号楼地下车库由济南同联建筑安装工程公司承建，庭审中济南同联建筑安装工程公司自认该工程未发包或转包给他人。2014年7月17日，***在涉案的地下车库干活，因架板断裂，***从高处摔下；同日***在济南市第三人民医院住院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，并进行骨折切开复位内固手术，于2014年8月8日出院，共住院22天，共计花费医疗费17251.05元。

诉讼期间，***申请司法鉴定，2015年12月2日山东海右司法鉴定所出具鉴定意见书，认定***损伤评定未达评残标准；误工时间为170天；护理人数，期限为：2人护理105天，1人护理40天；后续治疗费10000元；鉴定费2300元由***缴纳。***主张由其子齐建克及其儿媳张玉晶护理，齐建克月薪人民币3600元，张玉晶月薪人民币5000元。

另查明，兰守民否认与***存在劳务关系，认为***受伤害与其没有因果关系，否认为***在医院支付2万元医疗费的事实，兰守民为此并未提供证据；庭审中济南同联建筑安装工程公司自认兰守民是其雇佣的工作人员，负责工地现场。

一审法院认为，针对本案各方当事人争议的焦点，法院予以查明、分析并认定如下：

一、***诉求的各项损失认定

1、医疗费

***主张其因本案受伤共花费医疗费人民币17251.05元，并提供了相应的医疗费票据，对该部分费用，法院予以认定；

2、误工费

误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据鉴定意见书，***的误工天数为170天；鉴于***无固定收入，也未提交证据证明其近三年的平均收入情况，考虑***现在济南打工，对***主张的以2014年城镇居民可支配收入29222元÷365天×170天计算，约计13600元，并无不当，法院予以支持。

3、护理费

护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见书，***需二人护理105天,一人护理40天。***主张由其子齐建克及其儿媳张玉晶护理，齐建克月薪人民币3600元，张玉晶月薪人民币5000元；***主张护理费人民币2万元，理由正当，法院予以支持。

4、交通费

交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，虽***未提交相关交通费票据，但根据***住院就诊情况，其主张交通费500元属于合理范围，法院予以支持。

5、后续治疗费

对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。山东海右司法鉴定所司法鉴定报告证明取内固定物费用10000元。因此，法院对***主张的后续治疗费10000元予以支持。

6、司法鉴定费

***主张司法鉴定费2300元，并提供了相应的鉴定费发票，故法院对此予以支持。

二、对***上述损失的赔偿责任的承担

从证人证言、当事人陈述，法院认定***与济南同联建筑安装工程公司之间存在雇佣关系，***要求济南同联建筑安装工程公司承担赔偿责任，理由正当，法院予以支持。***主张受雇于兰守民，证据不足，法院驳回其对兰守民的起诉。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、济南同联建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内赔***医疗费人民币17251.05元；二、济南同联建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内赔偿***误工费人民币13600元；三、济南同联建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内赔偿***护理费2万元；四、济南同联建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内赔偿***后续治疗费人民币1万元；五、济南同联建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内赔偿***交通费人民币500元；六、济南同联建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费人民币2300元；七、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币230元，由济南同联建筑安装工程公司负担。

本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，涉案的凯旋公馆5号楼地下车库由济南同联建筑安装工程公司承建，一审法院公开开庭中济南同联建筑安装工程公司自认该工程未发包或转包给他人，济南同联建筑安装工程公司认可兰守民是其雇佣的工作人员，负责工地现场。证人在一审法院公开审理时依法出庭作证，证实2014年7月17日，***在涉案地下车库干活，因架板断裂，***从高处摔下；同日***在济南市第三人民医院住院治疗，一审法院采信证人的证人证言并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院依法予以驳回上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费230元，由上诉人济南同联建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐冷卓

审判员　　诸葛艳

审判员　　王云春

二〇一七年一月五日

书记员　　李姗姗