某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1140号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年5月28日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：谭业菊，山东德平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1979年9月16日出生，汉族，住威海市环翠区。

委托诉讼代理人：徐大伟，山东胶东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东天地盛源消防安全工程有限公司，住所地济南市历城区华信路3号鑫苑鑫中心2号楼15层。

法定代表人：金磊，总经理。

委托诉讼代理人：郭凯文，山东大正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月12日出生，汉族，住威海市文登区。

上诉人***、**因与被上诉人***、山东天地盛源消防安全工程有限公司（以下简称盛源公司）民间借贷纠纷一案，均不服山东省威海市文登区人民法院(2022)鲁1003民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销威海市文登区人民法院（2022）鲁1003民初164号民事判决；2.依法改判盛源公司、**、***共同偿还借款390000元及逾期利息（利息同一审判决）；3.一、二审诉讼费、保全费由盛源公司、**、***承担。事实和理由：一、《协议书》写明“该款项用于工程周转用”，**系山东天地盛源消防安全工程有限公司威海分公司（以下简称盛源公司威海分公司）的法定代表人，该《协议书》系**代表该公司出具。盛源公司威海分公司该公司经营范围为“从事消防工程设计、安装及维护，建筑装饰工程”，成立时间为2013年7月30日，注销时间为2017年8月9日。**无其它的工作单位，无其它的施工工程，本案借款形成于该期间。该分公司由**经营，**代表公司处理一切事务，本案借款起因系***在该分公司工作，该分公司资金紧张，**通过***的介绍向***多次借款，用于公司经营及资金周转，用途为公司进材料、招标等。《协议书》系**本人自行拟定、书写，**、***、***三人共同在场共同形成，由**、***确认签字。根据**的身份、**自行确认的“该款项用于工程周转用”及***的陈述佐证及本案的相关情况可以证实借款用于公司使用，《协议书》虽由**本人签字、借款虽支付至**本人帐户，但**本身即为分公司的负责人，有权利代表公司做出相关决定，本案借款系其系代表公司，系职务行为，公司应负还款义务。二、协议书中约定的以文登奥文康城楼房系抵顶给盛源公司威海分公司，**在《协议书》中约定以该楼房抵顶欠***的款项系代表公司进行处分，系职务行为。其与本案借款用于公司经营、用公司债权进行偿还本案债务相一致、相吻合，结合上述第一条可充分证实借款用于盛源公司威海分公司经营使用。（2016）鲁1003民初803号邹大卫诉盛源公司威海分公司、文登奥文置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，该案判决经审理查明部分认定：“盛源公司威海分公司与奥文置业公司之间系消防工程合同关系，2013年双方即签订了顶房协议书，约定奥文置业公司以部分楼房抵顶盛源公司威海分公司工程款，产权属盛源公司威海分公司所有。”，并且该案中查实“盛源公司威海分公司资金短缺，奥文置业公司先将涉房屋交其公司，由其自行出售”“将390000元购房款汇至盛源公司威海分公司负责人**处”。该生效的判决可以证实奥文康城的房屋系顶抵给盛源公司威海分公司、盛源公司威海分公司给奥文康城施工、盛源公司威海分公司资金短缺、盛源公司威海分公司使用其负责人**本人的帐户进行收款。结合本案情况，可以证实盛源公司威海分公司资金紧张，**系代表盛源公司威海分公司借款，借款用于公司经营使用，**代表公司以公司所有的奥文康城的房屋抵顶给***，以偿还公司向***的借款，可以证实**系代表盛源公司威海分公司处分相关债权、债务，本案系盛源公司威海分公司借款，用于公司经营使用，公司应负偿还义务。三、**作为盛源公司威海分公司的负责人，其有权利代表公司处理相关事务，***也有理由相信其系代表公司借款及代表公司抵顶房屋。一审法院判决“**向***所借款项收款人为**个人，盛源公司否认收到借款，***未提供证据证实**所借款项用于盛源实际经营使用”明显与事实不符且依据不足。首先，法律并未禁止公司借款不能支付至个人帐户且必须支付到公司帐户，**是公司负责人，***将款项支付至**帐户其有理由相信盛源公司威海分公司已经收到款项。况且，（2016）鲁1003民初803号案件中可以证实**使用本人的帐户接收公司的款项。其次，所借款项用于盛源公司威海分公司使用，***并未主张***收到款项，一审判决***未收到款项与***主张不符。再次，案涉《协议书》、（2016）鲁1003民初803号民事判决书及***陈述等证据足以证明所借款项系用于盛源公司威海分公司经营使用。一审判决以收款人为**、盛源公司威海分公司未收到款项、***未提供证据而判决盛源公司不承担责任明显依据不足、与事实不符。四、***系盛源公司威海分公司员工，其代表盛源公司威海分公司向***所借款项用于分公司，否则盛源公司威海分公司负责人**也不可能无偿地承诺为***偿还支付至***帐户的260000元款项。五、**系盛源公司威海分公司的负责人，其未偿还债务即注销公司，作为分公司的设立人盛源公司应承担清偿责任。《公司法》第14条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条规定：“法人的法定或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第15条规定“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持”。**作为盛源公司威海分公司的负责人，其为公司经营需要向***借款，未向出借人清偿债务即注销公司，作为其设立单位盛源公司应对其债务负清偿责任。**、***共同承诺还款，应对***款项负共同清偿责任。

**辩称，***主张（2016）鲁1003民初803号民事判决认定的盛源公司与文登奥文置业有限公司的消防工程系本案协议书中约定的款项，用于工程周转用的工程系同一工程，没有事实和法律依据，该案件中所认定的房产转让价格与本案案涉款项数额不一致，不能证实该款项用于盛源公司，***主张应由盛源公司承担偿还义务没有事实及法律依据。退一步讲，即使该案所涉及的房产是本案用于担保的房产，则说明该房产当时的市场价格大约是550000元。从案涉协议书第二条约定，若不能按期偿还，按照第一款执行的意思即用该房产担保协议书中约定的390000元债务的履行，而不是**既将该房产作为130000元债务的担保，又同意作为债务人加入260000元债务的意愿。因此，一审判决认定其对该260000元构成债的加入错误。

盛源公司辩称，***提供的协议书中虽写明该款项用于工程周转用，但并不能直接推定为该款项用于盛源公司威海分公司。（2016）鲁1003民初803号案件与本案并无关联性。同时在（2021）鲁1002民初7189号案件中**陈述其因个人原因导致盛源公司涉诉，也可以证明前述803号案件为**的个人行为，与盛源公司无关。***并非盛源公司员工，**是盛源公司威海分公司负责人，分公司负责人并非***所称的法人的法定代表人或非法人组织的负责人，不能证明本案债务为盛源公司的债务。

***辩称，**找其一起到盛源威海分公司工作，其工作了五六年，但没有领取任何工资报酬，**承诺给其一套房子，其所负的债务在其没有能力的情况下**承诺帮忙偿还。如果其并非公司员工，则**不可能签订案涉协议。**通过其向***借款用于公司急用，而非**个人使用，一审判决错误。

**的上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由***负担。事实及理由：一、一审判决认定其主动承诺偿还***向***的借款260000元，属于债务加入，系事实认定错误。1.2016年9月29日其与***签订的《协议书》中约定：“***借乙方（***）人民币贰拾陆万元整(260000)，甲方（**）承诺如***无力偿还该款项，由甲方负责该笔款项的偿还事宜，甲方在年底之前一次性归还乙方，如不能归还，按条款1执行”。协议清楚的表明当***不能偿还该款项，其才承担偿还责任，其并没有明确的债务加入的意思表示。根据《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”，其与***的上述约定，应当认定为一般保证责任。一审法院认定债务加入系事实认定错误。2.根据《担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”，***未在保证期间内对***提起诉讼，应当免除其保证责任。二、一审判决未查明其与***实际借款数额，按照双方签订的协议即认定***向**出借本金13万元，事实认定错误。根据***一审中提交的银行转账流水，可以证实***实际出借的本金不足100000元，***主张部分银行取现系用于向**交付现金，没有任何事实和法律依据，应当以查证属实的实际出借金额认定为借款本金，而不应按照协议约定的数额进行认定。

***辩称，**系盛源公司威海分公司的负责人，有权利代表公司对外借款，该公司的主要业务为消防工程施工，当时***在该公司工作，**称给奥文康城施工消防工程，因为公司经营资金紧张通过***介绍向其借款，可以以奥文康城抵顶的楼房偿还***借款。因此，***相信**所述盛源公司威海分公司可以通过抵顶房屋的形式偿还借款，所以才将款项借给**所在的盛源公司威海分公司。否则***不可能将款项借予**所在的盛源公司威海分公司。协议书约定中借款用于工程周转用，**承诺以奥文康城的楼房抵顶借款，可以证实借款用于**所在的盛源公司威海分公司工程周转用。因**系盛源公司威海分公司负责人，公司业务即为工程施工，而**及盛源公司均未提供相反的证据证明**有其他的施工项目或者款项用于其他的工程，因此，根据**的身份及**本人自己书写的协议书可以证实***的出借行为是因**系盛源公司威海分公司的负责人，**借款行为是代表公司的职务代理行为。即使**及盛源公司否认该情况，从**借款时的任职情况及**本人书写的协议书也可以证实***有充分的理由相信**系代理公司的借款行为，也系法律上规定的表见代理行为，该借款应由公司承担。且在804号民事判决中明确写明文登奥文置业有限公司与盛源公司威海分公司存在消防工程合同关系，工程未完工时用房屋抵顶工程款。另外，该民事判决亦载明盛源公司威海分公司资金短缺等，法院判决抵顶的房屋产权属盛源公司威海分公司所有。另外，该案判决中390000元款项直接支付至**个人的银行账户。即**用个人的账户收取该公司的款项说明其个人与公司账户混同。结合本案***在该公司工作等情况，因**未发放***的工资，**才同意替***偿还***的款项，否则**不可能替***还款。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条的规定，法人的法定代表人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，应予支持。另外，根据民法上职务代理及表见代理的规定，***有理由相信**系替公司借款，因此盛源公司、**、***应共同偿还***的借款。本案**及其所在的盛源公司未偿还借款之前，即注销其所在的公司，依法应承担相应的责任。

***辩称，**称其并非盛源公司威海分公司员工不属实，其与**、盛源公司威海分公司未签订书面合同，但实际在该公司工作了很多年，**承诺给其一套房子。

盛源公司述称，其对案涉协议书所载明的借款事实不知情，也未实际收到和使用该款项，不应当承担还款责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、盛源公司、***共同偿还借款390000元及逾期利息（自2017年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至支付之日止）；2.诉讼费、保全费由**、盛源公司、***承担。

一审法院认定事实：盛源公司威海分公司于2013年7月30日成立，隶属于盛源公司，**系该分公司的负责人，2017年8月9日注销工商登记，注销原因为被撤销。2015年至2016年9月期间**与***多次向***借款。2016年9月29日**与***签订《协议书》一份，约定：为确保乙方（***）的利益不受任何损失，甲乙双方就借款一事达成该协议：1、甲方（**）借乙方（***）人民币壹拾叁万元整（130000），该款项用于工程周转用，甲方承诺以文登奥文康城1#东边户（127平方米）一套住宅给乙方，甲方如在10月底前归还该款项，房子仍归甲方所有；2、***借乙方人民币贰拾陆万元整（260000），甲方承诺如***无力偿还该款项，由甲方负责该笔款项的偿还事宜，甲方在年底之前一次性归还乙方，如不能归还，按条款1执行。3、该协议自签订之日起生效，一式两份双方各执一份。甲方：**，乙方：***。

对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：

为证实其主张，***提交了以下证据：一、协议书一份，证实：1、**向***借款130000元，借款用途：用于工程周转使用，即盛源公司威海分公司消防工程，并承诺还款期限为2016年10月底；2、当时约定**以文登奥文康城房屋抵顶借款，文登奥文康城小区1号楼即为盛源公司威海分公司施工的消防工程及其他工程的发包单位；3、***向***借款260000元，**承诺偿还该款项，于2016年年底前一次性归还。二、银行转账流水七页，证实2015年至2016年期间***向**出借款项130000元，2015年至2016年期间***向***出借款项260000元。三、盛源公司威海分公司工商登记信息打印件一份，证实**为该分公司负责人，该分公司于2013年7月30日成立，于2017年8月9日注销，该分公司的经营范围为：凭公司资质从事消防工程设计、安装及维护，建筑装饰工程等，即与借款用途的工程周转用相一致。四、威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初803号民事判决书一份，证实盛源公司威海分公司为文登奥文置业有限公司消防工程施工，盛源公司威海分公司负责人**向***借款就是用于该公司工程周转用，且协议书中**承诺给***抵顶的奥文康城的房屋即为文登奥文置业有限公司所开发。五、威海市中级人民法院（2021）鲁10执复9号执行裁定书一份，证实盛源公司威海分公司不能清偿到期债务即注销，盛源公司应对其债务承担付款责任。六、***与**的通话录音及文字整理材料各一份，证实**借款用于盛源公司威海分公司经营，因发包方一直未给工程款，所以拖延支付***的借款，且可以证实**承诺偿还***的款项390000元。经质证，**对以上证据的真实性均无异议，但辩称其向***的借款数额不到130000元；盛源公司对以上证据的真实性均无异议，但辩称盛源公司未收到任何借款，以上证据不能证实借款用于公司经营使用；***对以上证据的真实性均无异议。

**提交了录音资料及文字整理材料一份，拟证实本案涉诉借款与盛源公司无关。经质证，***对该证据的真实性无异议，但主张不能证实**的主张；盛源公司、***对该证据的真实性无异议。

综合分析以上证据，一审法院认定事实如下：2015年至2016年期间，***多次通过银行转账等方式向**和***出借款项，2016年9月29日***、**和***通过签订书面协议书的方式对以上借款进行了确认，确认**向***借款的数额为130000元，由**于2016年10月底前偿还；确认***向***借款的数额为260000元，**承诺如***无力偿还借款，由其负责偿还，于2016年年底前一次性偿还。

**向***所借款项的收款人为**个人，盛源公司否认收到涉诉借款，***未提供证据证实**所借款项用于盛源公司的实际经营使用，***主张**所借款项用于盛源公司经营使用的事实，不予认定。***主张其系盛源公司威海分公司职工，其向***所借款项用于盛源公司经营使用，未提供证据证实，其主张的该事实不予认定。

一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案中**向***借款130000元，***向***借款260000元的事实清楚，证据充分，应当按照约定向***偿还借款，***所诉要求**、***向其偿还借款的诉讼请求，理由正当，予以支持。**、***未按约定期限向***偿还借款，应当支付逾期利息。**主动承诺偿还***向***的借款260000元，属于债的加入，应当按照约定履行还款义务，其逾期未还，已构成违约，应当承担继续履行义务并支付逾期利息。***未提供充分的证据证实**所借款项用于盛源公司经营使用，其所诉要求盛源公司对**的借款承担清偿责任，证据不足，不予支持。***未提供证据证实***的借款用于盛源公司经营使用，***所诉要求盛源公司对***的借款承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2020】17号）第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、**于判决生效后十日内向***偿还借款130000元，并以130000元为本金，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、***、**于判决生效后十日内向***偿还借款260000元，并以260000元为本金，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回***对山东天地盛源消防安全工程有限公司的诉讼请求。以上款项付至***中国建设银行文登支行账户：6236********。案件受理费7150元，减半收取计3575元，诉讼保全费2770元，由***、**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经本院审理查明，一审时**提交了其与***、***的通话录音，***、***对该录音的真实性均无异议。其中，2020年6月2日的通话录音中，**称“咱这么说你俩的都说完了，这么弄，咱这个事咱俩的事简单，我把我的给你完了以后咱俩就清账了，完了以后至于说当时打的条***欠你的钱怎么滴的咱今论论这个怎么弄”，***回复“当时打的条”，**称“条你可以看看”，***称“这有个条所以说咱按这个协议执行就行，这么些年了，不管这么样，我也不说了，为么这个有个复印了一下，你俩看”，**称“咱俩的账简单”，***回复“对，咱们的账按这个合同执行就行，剩下***这个事，那是你和**之间你俩协商，当时咱三个同面，五年了，打条是16年的事，但打钱是15年的事”……**还称“……今我一直说没有必要撕破脸，没有必要，钱我借你13万我争取中旬我给你一次性付清”。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、关于盛源公司对案涉债务应否承担共同还款责任；二、关于**对***对***所负的债务构成债的加入还是一般保证；三、**欠付***的借款金额如何确定。

关于焦点一，关于盛源公司对案涉债务应否承担共同还款责任。案涉款项系**以个人名义向***借款，款项也是支付至**个人账户。2016年**与***签订的案涉协议书系对之前所借款项的确认，协议书约定的借款主体亦为**，而非盛源公司威海分公司。该协议书中虽然约定系用于工程周转，但现有证据不能证实**系代表盛源公司威海分公司所借，也不能证实所借款项用于盛源公司威海分公司的经营，且**作为分公司负责人，亦认可所借债务系其个人债务，与盛源公司威海分公司无关，因此，一审判决认定与***形成民间借贷法律关系的主体为**，而非盛源公司威海分公司，并无不当。***主张要求盛源公司对案涉债务承担共同还款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二，关于**对***所借***的款项构成债的加入还是一般保证。**主张，根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。其对***的案涉债务承担一般保证责任，而非债的加入。对此，本院认为，债的加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分。债权人为实现其债权可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则在主债务迟延履行时方承担责任。本案中，**在协议书中承诺如果***无力偿还，其于2016年年底一次性付清。截止2016年底***仍未偿还案涉借款的情况下，**理应按照协议约定与***共同偿还该260000元借款。一审判决认定其对***的案涉债务构成债的加入，并无不当，**该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点三，**欠付***的借款金额如何确定。关于**所主张的一审判决认定借款金额130000元的依据不足，应根据实际借款金额确认欠款数额。对此，本院认为，对于该130000元，***主张部分通过转账方式向**支付，部分其取现后现金交付**，而案涉协议书系双方事后补签，**对2015-2016年所借款项予以确认。且从**、***、***三人通话录音能够看出，**对欠付该13万元款项并无异议，只是对***的案涉26万元有异议，因此，一审判决认定***向***借款金额为13万元，并无不当。**该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15200元，由上诉人***负担7150元，由**负担8050元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒋　涛

审 判 员　　郑华章

审 判 员　　于　晶

二〇二二年八月十七日

法官助理　　王　莉

书 记 员　　姚玉娇