广东泰扬电生电力建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终47号

上诉人（原审被告）：广东泰扬电生电力建设工程有限公司，住所地广东省茂名市官山三路北三巷**院******。

法定代表人：冯占宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟祥锴，黑龙江玉朗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男，1984年10月4日出生，汉族，个体，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：王明忠，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。

原审被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司，住所地，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路**大院iv>

法定代表人：成祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗浩文，该公司员工。

委托诉讼代理人：冼志光，该公司员工。

原审被告：大唐大庆东辉新能源有限公司，住所地黑龙江，住所地黑龙江省大庆市大同区**楼****

法定代表人：张新斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付钰，黑龙江鼎铎律师事务所律师。

上诉人广东泰扬电生电力建设工程有限公司（以下简称泰扬建工公司）因与被上诉人***、原审被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称广东电力工程局公司）、大唐大庆东辉新能源有限公司（以下简称大唐东辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初476号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人泰扬建工公司的诉讼代理人孟祥锴、被上诉人***的诉讼代理人王明忠、原审被告广东电力工程局公司的诉讼代理人罗浩文、冼志光、大唐东辉公司的诉讼代理人胡靖宇、付钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰扬建工公司上诉请求：1.依法改判泰扬建工公司向***给付工程款743,734.56元，以743,734.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付自***起诉之日即2020年5月22日起至判决确定给付之日止的利息；或者将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定案件基本事实不清，适用法律错误，导致判决结果严重损害上诉人的合法权益。一、从泰扬建工公司与广东电力工程局公司签订的合同总价与实际结算总价之间比例的角度，***不应全额计付工程款。泰扬建工公司不认可***的结算额就是业主结算额，泰扬建工公司只认可***所施工的工程量是业主结算的工程量，一审法院的认定有误。二、***没有资质，不能计付企业管理费、税金、规费、利润等取费项目，其不应全额计付工程款。根据最高人民法院（2006）民一终42号新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设施工合同纠纷案件的裁判要旨，建设工程由实际施工人完成的，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。依法注册并具备相应资质的企业所施工工程的结算，其中关于企业有权计取的取费项目，无资质的个人无权计取。被上诉人应当扣除取费项目后结算工程款数额，即扣除21%的取费比例，再扣除已付被上诉人的2,323,670元工程款，应付未付金额应为737,563.37元。三、从开具发票导致泰扬建工公司经济损失的角度，***不应当全额计付工程款。1.一审法院没有查明深圳市群祥劳务派遣有限公司开具253万元发票的缘由的情况下，直接认定与本案缺少关联性，适用法律错误。2.***以深圳市群祥劳务派遣有限公司的名义向泰扬建工公司开具的253万元发票，最终被税务机关认定为不合法票据，成为废票。在***未向泰扬建工公司开具正规合法发票的情况下，泰扬建工公司依法应扣除代扣代缴的税金。3.***也存在过错，其怠于行使权利导致产生的利息不能由泰扬建工公司承担，***没有积极和泰扬建工公司进行审计结算，也没有及时行使诉权，因此利息损失不应得到支持。

***答辩称，一、一审中双方对结算金额为3,874,978.96元和付款金额2,323,670元已当庭确认，一审法院对未付工程款1,551,308.96元予以支持，并无不当；二、泰扬建工公司关于应当扣除利润的主张不能成立。利润应建立在合同有效的前提下，而本案中广东电力工程局公司与上诉人之间签订的合同无效，上诉人与答辩人之间签订的合同也无效，无效的合同何谈利润；三、泰扬建工公司虽然具备相应的资质，但是由于广东电力工程局公司与泰扬建工公司之间属于非法转包，签订的合同无效，且泰扬建工公司也没有尽到任何管理义务，所以本案不应扣除管理费；四、关于税款。泰扬建工公司应当清楚与其签订合同的相对人是个人而非单位，是不具备开具发票能力的，作为施工企业，其更应当清楚若开具发票，应当将款项汇至开票单位的账户中，否则此种发票也存在违反财税法规。五、涉案工程是风电场工程的附属工程，也是施工后期工程，***在此工程中投入了大量的物力、财力，而很多施工完成的项目结算中没有计算，此部分的损失达37万余元，泰扬建工公司欠款近五年，***为了尽早结算、偿还债务，在一审中已放弃此部分未结算的工程款。

广东电力工程局公司答辩称，我方与泰扬建工公司已经就此合同结算完毕，其他同一审答辩意见，对一审判决无异议。

大唐东辉公司答辩称，一、***的诉讼请求与我公司无关。在一审的首次开庭中，***要求我公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，但在第二次和第三次庭审时，***已变更了诉讼请求，仅要求泰扬建工公司及广东电力工程局公司承担连带责任，并未在诉请中要求我方承担责任。一审未判令我方承担责任适用法律正确。二、我方支付合同价款的义务已履行完毕，我方与广东电力工程局公司签订的总承包合同中约定不接受分包，且分包合同未经答辩人认可，原审法院已认定相关后续分包合同为无效合同，我方仅负有依据总承包合同及双方认可的结算凭证向广电工程局支付工程款的义务，且我方已向一审法院举示支付全部工程款及保证金的证据，各方均无异议且法院已经采信。同时，一审法院查明，在一审的第三次开庭前，我方已向广电工程局支付全部工程款，因此作为工程发包人，我方不应再承担任何责任。三、上诉人的上诉请求与我方无关，上诉人提出上诉的理由仅是对于一审认定其支付工程款的数额及利息有异议，并未对我方不应承担责任有异议，故本次上诉与我方无关。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告泰扬建工公司给付工程款1,551,308.96元及逾期付款利息（自2016年5月10日起，以1,551,308.96元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以1,551,308.96元为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的给付之日止）。2.要求被告广电工程局与被告泰扬建工公司承担连带责任；3.诉讼费由被告泰扬建工公司和被告广东电力工程局公司承担。

一审法院认定：2015年3月24日,大唐东辉公司与广东电力工程局公司签订《大庆祝三风电场工程实施总承包合同》,双方约定施工期限自2015年4月1日至2016年11月30日，签约合同价76,422,760元，合同4.3条约定不接受分包，施工范围为：风机基础与箱式变压器基础施工、风力发电机组设备安装、35KV集电线路安装工程、升压站建筑安装工程、道路、风机和箱变接地网。2015年5月7日。广东电力工程局公司与泰扬建工公司签订《工程分包合同》，双方约定分包范围为：主要工作内容包括但不限于风场道路、风机平台、风机基础、箱变基础、35KV集电线路基础、升压站建筑等项目施工，施工期限自2015年4月1日至2016年11月30日，合同价款55,805,859.2元。2015年3月20日，泰扬建工公司与***签订《劳务承包合同》，双方约定施工范围：围墙、护坡、电动伸缩大门、铁艺大门、化粪池、电缆沟、站内路面硬化、广场铺砖、站区给排水、进站道路、事故油池、污水处池及调节水池、消防砂池、排水沟、绿化带、水井、旗台、环氧树脂漆防腐涂层、电采暖、污水处理设备、全站消防、场地平整、综合布线、建（构）筑物接地、站区监控。施工期限自2015年8月20日至2015年11月20日，合同价款5,800,000元，双方约定保修期为二年，保修金额为合同总价的5%。工程结算时间为工程竣工（以业主签署的竣工证明为准），确认工程质量等级15天后进行结算。大庆祝三风电场工程于2015年4月1日开工，并已于2016年5月10日经竣工验收合格。

另查明，2017年6月8日，经泰扬建工公司向茂名市茂南区工商行政管理局申请，将其企业名称从广东泰扬电力建设工程有限公司变更为广东泰扬电生电力建设工程有限公司。

再查明，截止2020年9月23日开庭前，大唐东辉公司已向广东电力工程局公司支付全部工程款。广东电力工程局公司已向泰扬建工公司支付工程款全部工程价款；泰扬建工公司向***支付工程款2,323,670元。***与泰扬建工公司没有异议的工程价款为3,874,978.96元，具体项目及金额为：围墙465,300.13元、电动伸缩门10,943.31元、铁艺大门11,537.32元、电缆沟184,126.14元、站内路面硬化446,463.93元、广场铺砖64,396.4元、站内给排水512,476.02元、事故油池79,404.08、污水处池及调节水池76,319.2、绿化带4,976.06元、水井74,165元、旗台2,051.35元、电采暖（安装、不含设备）11,362.49元、污水处理设备（安装、不包含设备）12,103.06元、全站消防（安装、不包含设备）114,951.56元、场地平整37,524.47元、综合布线44,644.38元、建构筑物接地128,286.24元、站区监控31,996.66元、站内围栏38,741.6元、旗杆40,850元、升压站电缆桥、支架安装106,086.33元、站内照明（室外）205,664.27元、消防水池1座144,633元、清水池1座、集水池2座、溢水池1座247,158元、风机爬梯23,716元、水泵房电动单梁悬挂起重机52,981.94元、升压站厂区铺设碎石、站内事故油池排油管道192,583.02元、水泵房消防安装（增加阀门）13,046元、经济签证多份共496,491元。***同意按照泰扬建工公司计算出的工程价款3,874,978.96元作为涉案工程最终总价款。

一审法院认为，大唐东辉公司与广东电力工程局公司签订的《大庆祝三风电场工程施工总承包合同》是双方真实意思表示，又无合同无效事由，故该份合同有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，大唐东辉公司与广东电力工程局公司签订的总承包合同中已经约定不接受分包，而该分包工程又未经大唐东辉公司的认可，加之广东电力工程局公司是将承包的主体工程分包给泰扬建工公司，综上，广东电力工程局公司与泰扬建工公司签订的《工程分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，泰扬建工公司与***签订的《劳务承包合同》无效，原因有二：一是***没有施工资质，属于违法分包；二是泰扬建工公司与***签订合同行为属于将分包的工程再分包，属于违法分包，故泰扬建工公司与***签订的《劳务承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然泰扬建工公司与***签订的《劳务承包合同》无效，但是涉案工程已于2016年5月10日经竣工验收合格，泰扬建工公司应按合同约定向***支付工程价款。泰扬建工公司与***签订的《劳务承包合同》约定合同价款采用固定总价方式，固定总价内的合同内容***未全部施工，而***与泰扬建工公司同意以广东电力工程局公司与泰扬建工公司结算文件为标准，计算涉案工程款。***与泰扬建工公司对于涉案工程款中3,874,978.96元没有异议，***同意按照该数额计算工程总价款，泰扬建工公司已经向***支付工程款2,323,670元，剩余1,551,308.96元工程价款未给付。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，泰扬建工公司以其应赚取76.9%涉案工程价款作为利润为由进行抗辩，但其抗辩理由并无法律支持，同时泰扬建工公司认为，其向***支付的涉案工程款应扣除相关税金后再行给付，但其并无证据证明其与***有关于税金支付的约定，故***要求泰扬建工公司支付剩余1,551,308.96元工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。因***与泰扬建工公司约定，涉案工程款应于工程竣工15天后结算，故涉案工程款的利息，应从2016年5月26日起算，涉案工程总价款为3,874,978.96元，其中质保金金额为193,749元，质保金193,749元的应于2018年5月10日前给付，故对于原告***要求被告广东泰扬给付涉案工程款利息的诉讼请求，一审法院以1,357,559.96元（3,874,978.96元-2,323,670元-193,749元）为基数，自2016年5月26日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以193,749元为基数，自2018年5月11日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算标准予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告广东泰扬电生电力建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款1551308.96元及利息（以1357559.96元为基数，自2016年5月26日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以193749元为基数，自2018年5月11日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

在二审中，上诉人泰扬建工公司提交了北京市第一中级人民法院（2020）京01民终3041号民事判决、北京市高级人民法院（2020）京民申1672号民事裁定书，欲证明施工人是个人的,不能计取相应的税费、规费、管理费等费用，本院依法组织各方当事人进行了质证，对于上述两份生效的法律文书的真实性予以认定，对于上诉人泰扬建工公司欲证明的问题，本院将结合本案的实际情况在论理部分予以详细评判。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点：1.***施工完成的工程造价的数额应当如何确定，一审认定***施工完成的造价为3,874,978.96元是否正确；2.工程造价中是否应当扣除管理费、税费、规费、利润等相关费用；3.泰扬建工公司是否应当支付利息。对此，本院分述如下：

签订的名为《劳务承包合同》,但根据合同内容及性质，应为建设工程分包合同，由于***无施工资质，根据相关法律及司法解释的规定，上述《劳务承包合同》无效，但由于涉案工程已经施工完毕且已经验收合格并投入使用，可以参照合同约定进行结算，双方合同中约定：“按实际完成工程量进行结算”，经一审法院与各方当事人对账，泰扬建工公司和***就***施工完成的工程价款为3874978.96元已没有争议，故一审法院以此作为***的结算价款并无不当。另外，泰扬建工公司主张由于***无法开具发票，故不能按照上述价款标准计，对此，本院认为，泰扬建工公司与***并未对开具发票的问题进行约定，而开具发票应当属于税法上的义务，泰扬建工公司以此作为***不能获取与其付出的劳动相应的工程价款的理由，于法无据，本院不予支持。

二、工程造价中是否应当扣除管理费、税费、规费、利润等相关费用。虽然双方合同无效，但泰扬建工公司与***并未约定管理费、税费、规费及利润的承担，且二审中，泰扬建工公司认可涉案工程

二、工程造价中是否应当扣除管理费、税费、规费、利润等相关费用。虽然双方合同无效，但泰扬建工公司与***并未约定管理费、税费、规费及利润的承担，且二审中，泰扬建工公司认可涉案工程的税费、规费并非由其交纳，其也并未举示任何证据证实双方之间就上述费用已达成一致意见，上诉人主张应当扣除税费、规费、管理费、利润等相关费用，本院不予支持。泰扬建工公司在二审中还提交了北京第一中级人民法院关于税费、规费、管理费的相应判决，但本案的实际情况与泰扬建工公司举示的案情不同，因此，该生效判决对于本案不能适用。

三、泰扬建工公司是否应当支付利息。由于涉案工程已于2016年5月10日竣工验收合格，且根据***与泰扬建工公司的约定，涉案工程款应于工程竣工15天后结算，而泰扬建工公司始终未与***进行结算，现***起诉要求给付工程款及相应利息，符合法律及相关司法解释的规定，一审法院判决由泰扬建工公司支付相应利息并无不当。

综上所述，上诉人泰扬建工公司的上诉理由不能成立，本院依法对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,786元，由上诉人广东泰扬电生电力建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王东辉

审判员　　金　玉

审判员　　王　丹

二〇二一年二月八日

法官助理俞舒

书记员包锐