某某与乐山川天燃气输配设备有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）乐民终字第1073号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年7月2日出生，汉族，农民。

委托代理人：陈文君（系***之夫），男，1973年2月15日出生，汉族，农民。

被上诉人（原审被告）：乐山川天燃气输配设备有限公司。住所地：四川省乐山市工业集中区振兴大道199号。组织机构代码20735525-5。

法定代表人：熊小强，该公司董事长。

委托代理人：宋罡，男，1966年1月26日出生，汉族，该公司员工。

上诉人***为与被上诉人乐山川天燃气输配设备有限公司（以下简称川天燃气设备公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2015）犍为民初字第960号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：***与乐山市犍为仪表阀门厂签订了1999年1月1日至1999年12月31日的劳动合同；2002年1月1日至2015年12月31日，***与川天燃气设备公司签订了劳动合同。2015年1月28日，川天燃气设备公司向***发出《关于终止***劳动关系的通知》，书面告知***与川天燃气设备公司之间的劳动合同将于2015年2月28日解除，并告知***在收到通知30日内前往川天燃气设备公司解除劳动合同和领取补偿金等,***于当日收到该通知。2015年3月6日，乐山市友谊医院对***进行离岗职业健康检查，诊断结果为：无相关职业性疾病和职业禁忌。2015年3月15日，川天燃气设备公司出具了《终止（解除）劳动合同证明书》载明“双方签订的劳动合同于2015年3月15日解除，劳动关系从即日起终止”。***于2015年5月6日向犍为县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2015年6月16日，犍为县劳动人事争议仲裁委员会裁决由乐山川天燃气输配设备有限公司支付***经济补偿金21875元、2015年2月工资1250元，对***的其他请求不予支持。庭审中，***、川天燃气设备公司一致确认***2014年2月至2015年1月的工资为663元、1065元、737元、822元、629元、2289元、2328元、2605元、1799元、1474元、1808元，549元，平均工资为1397.33元。川天燃气设备公司认可***与其从1998年1月起存在劳动关系。另查明，川天燃气设备公司下设分支机构乐山川天燃气输配设备有限公司罗城分厂已于2014年12月26日核准注销。

本案在审理过程中，***增加要求川天燃气设备公司支付因没有及时出具解除劳动合同证明书给***，造成***2015年4月、5月的损失的补偿金4000元的诉讼请求。

原审法院认为：***、川天燃气设备公司订立2011年1月1日至2015年12月31日止的劳动合同应当全面履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。川天燃气设备公司下设分支机构罗城分厂因经营困难，现已依法注销，川天燃气设备公司解除与***签订的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定。因此，***要求川天燃气设备公司支付80000元经济赔偿金的请求，不符合法律规定，该院不予支持。***诉称其从1995年5月起在川天燃气设备公司工作，因其未能提供确实充分的证据予以证明，根据双方提交的证据，该院确定***、川天燃气设备公司从1998年1月至2015年3月15日存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《中华人民共和国劳动法》二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，川天燃气设备公司应向***支付经济补偿金24453.28元（1397.33／月×17.5月）。***在川天燃气设备公司工作至2015年1月28日，川天燃气设备公司出具的《终止（解除）劳动合同证明书》载明，双方签订的劳动合同于2015年3月15日解除，劳动关系从即日起终止，故川天燃气设备公司应向***支付2015年2月、3月上半月的工资，因***2015年1月领取的工资为549元，而2014犍为县执行的月最低工资标准为1250元，故川天燃气设备公司应支付***2015年2月、3月上半月的工资按犍为县最低工资标准予以支付，即1875元。对***要求川天燃气设备公司支付因未及时出具解除劳动合同书造成的2015年4月、5月的损失的赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。***、川天燃气设备公司劳动关系存续期间，川天燃气设备公司为***缴纳了108个月的失业保险保险费，***主张川天燃气设备公司未按规定给***缴纳失业保险，因川天燃气设备公司从2005年8月起从***的工资中代扣了失业保险费，***应在规定的时效内主张该权利，故对***要求川天燃气设备公司赔偿***应领取的差额即6个月的失业保险金5250的诉讼请求，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由乐山川天燃气输配设备有限公司在本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金24453.28元，2015年2月、3月上半月工资1875元，合计26328.28元；二、驳回***的其他诉讼请求。

如川天燃气设备公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由乐山川天燃气输配设备有限公司负担。

上诉人***不服原审法院的上述民事判决向本院提起上诉称：1、上诉人是1995年5月起就在被上诉人公司连续工作至2015年2月近20年，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，上诉人与被上诉人之间所签劳动合同属无固定期限的劳动合同，且上诉人一直从事有毒有害工种（油漆工），距法定退休不足五年，不应被解除劳动合同。2、被上诉人没有提供证据证明上诉人于2015年3月15日收到《解除（终止）劳动合同证明书》的事实，原判主观武断认定上诉人与被上诉人的劳动合同于2015年3月15日解除的判决错误。3、上诉人在一审庭审中说明于2015年4月15日收到《解除（终止）劳动合同证明书》等相关材料后，于2015年5月4日到犍为县就业局办理领取失业保险金时才得知被上诉人只为上诉人缴纳了108个月的失业保险，而未按法律规定缴纳，导致上诉人只能享受18个月的失业保险金，不能依法享受24个月的失业保险金的事实，给上诉人造成6个月的失业保险金的差额875×6个月=5250元的损失，上诉人的该项请求未超过诉讼时效，应当得到支持。基于一审庭审查明上诉人离岗前12个月平均工资是1397.33元的事实，请求二审法院撤销原判，依法判令：一、由被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金1397.33元×20个月=27946.6元；二、因被上诉人未按《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除与上诉人的劳动合同，依法应当支付被上诉人的经济补偿金的二倍赔偿金1397.33元×20个月×2=55893.2元；三、由被上诉人支付上诉人2015年2月-5月的工资损失1397.33元×4个月=5589.32元；四、由被上诉人赔偿上诉人失业保险金损失的差额875×6个月=5250元。

被上诉人川天燃气设备公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。请求二审法院驳回上诉维持原判。

本院除对原审法院审理查明的事实予以确认外，另查明：上诉人与被上诉人分别于1999年1月1日-1999年12月31日、2002年1月1日-2003年12月31日、2004年1月1日-2005年12月31日、2006年1月1日-2007年12月31日、2008年1月1日-2008年12月31日、2009年1月1日-2010年12月31日吗、2011年1月1日-2015年12月31日签订了有固定期限的书面劳动合同，被上诉人为上诉人缴纳了1998年1月1日至2015年3月的养老保险，被上诉人认可上诉人从1998年1月1日起与其存在劳动关系。二审中，上诉人自认其与被上诉人的劳动关系于2015年1月28日收到《关于终止***劳动关系的通知》时就已解除。2015年3月26日乐山市犍为县就业服务管理局向上诉人出具了其享受失业保险待遇的凭证载明:”失业保险实际缴费年限为108个月，核定领取18个月，自2015年6月起至2016年11月止，失业保险金标准每月875元。”

本院认为：1、被上诉人是否存在违法解除劳动关系，应当按照经济补偿金标准的二倍向上诉人支付赔偿金的问题。根据前述查明的事实，双方当事人签订的书面劳动合同均系有固定期限的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的关系规定，双方当事人可以签订无固定期限劳动合同，但是，上诉人与被上诉人最后一次签订的劳动合同仍然是固定期限劳动合同，即2011年1月1日-2015年12月31日签订的是为期五年的固定期限劳动合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。上诉人主张双方之间所签劳动合同属无固定期限的劳动合同与事实不符；根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群从团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休；(一)男年满60周四岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。……”的规定，上诉人的身份信息载明其于1972年7月2日出生，到2022年7月2日才年满50周岁，2015年1月28日双方解除劳动关系时，上诉人尚未年满43周岁，距法定退休年龄长达7年多，因此，上诉人主张其为油漆工属有毒有害工种应提前退休，解除合同时距法定退休不足五年，不应被解除劳动合同的上诉理由因未提交证据证明该岗位及人员经过劳动行政部门审批，是否符合提前退休条件缺乏证据证明，本院不予采纳；由于被上诉人下设分支机构罗城分厂（上诉人工作的地方）因经营困难，已于2014年12月26日核准注销，被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提出与上诉人解除劳动合同，并对其进行了职业病健康检查，双方因经济补偿未能达成协议才酿成纠纷。故，被上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定，上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，要求支付经济补偿金标准的二倍的赔偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。

2、双方劳动关系是从何时开始建立的问题。根据前述查明的事实可知，双方签订书面劳动合同的最早时间是1999年1月1日，但上诉人提供了被上诉人于1998年1月1日开始为其缴纳养老保险的相关证据，被上诉人也认可上诉人于1998年1月1日起与其存劳动关系。上诉人主张1995年5月就与被上诉人存在劳动关系，没有提供书面劳动合同，其提供的2002年3月29日的收款收据载明“***交来技术再培训费……”的复印件1份和其于2002年2月5日书写的培训费票据保管不当遗失的便笺，拟证明其主张，但被上诉人不予认可。本院认为，收款收据和便笺均与双方何时存在劳动关系没有关联性，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人主张1995年5月与被上诉人存在劳动关系的上诉理由与事实不符。原审法院根据查明的事实认定双方于1998年1月1日起存在劳动关系，并根据上诉人的工作年限和双方确认的解除劳动关系前12个月的平均工资1397.33元，判决被上诉人支付上诉人17.5个月的经济补偿金24453.28元并无不当。因此，上诉人的要求被上诉人支付其20个月经济补偿金27946.6元的上诉请求于法无据，本院不予支持。

3、双方当事人解除劳动关系后上诉人是否存在2、3、4、5月份的工资损失的问题。根据前述查明的事实，被上诉人系因下设分支机构罗城分厂（上诉人工作的地方）经营困难，已于2014年12月26日核准注销，被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，因上诉人自认双方的劳动合同于2015年1月28日解除，上诉人依法应当享有2015年2月的工资。2015年3、4、5月因双方不存在劳动关系，被上诉人没有支付上诉人2015年3、4、5月工资的义务。上诉人主张被上诉人出具的《解除（终止）劳动合同证明书》其于2015年4月15日收到，导致其2015年5月4日到犍为县就业局办理领取失业保险金，上诉人于2015年6月才开始领取失业保险金，2015年3、4、5月没有工资收入系被上诉人未及时出具解除劳动关系证明书所致的上诉理由，与上诉人在二审中陈述于2015年1月28日收到被上诉人出具的《关于终止***劳动关系的通知》，双方劳动关系即解除的自认不符，其主张工资损失的上诉请求与事实不符，本院不予支持。原审法院根据被上诉人出具的《解除（终止）劳动合同证明书》载明的双方劳动关系于2015年3月15日解除的事实，判决被上诉人按照当地最低工资标准1250元给付上诉人2015年2月和3月份半个月的工资合计1875元，被上诉人不持异议，本院予以确认。

4、上诉人主张的6个月失业保险金损失是否应当支持的问题。本院认为，国务院颁布的《失业保险条例》于1999年1月22日颁布实施，《四川省失业保险条例》第二十一条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满１年以上不满２年的为３个月；２年以上不满３年的为６个月；３年以上不满５年的为１２个月；５年以上不满８年的为１５个月；８年以上不满１０年的为１８个月；１０年以上的为２４个月。失业保险金领取期限最长不得超过２４个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过２４个月。”，根据前述查明的事实，上诉人于1998年1月1日-2015年1月28日与被上诉人存在劳动关系，被上诉人从1998年1月开始为上诉人缴纳养老保险至2015年3月，乐山市犍为县就业服务管理局向上诉人出具享受失业保险待遇的凭证载明其失业保险实际缴费年限为108个月，核定领取18个月，自2015年6月起至2016年11月止。根据上诉人的工作年限，被上诉人依法应当为上诉人缴纳10年以上的失业保险费，但被上诉人为上诉人缴纳失业保险费的缴费年限为108个月（9年），不足10年，导致上诉人只能享受18个月的失业保险金，不能享受24个月的失业保险金，根据《四川省失业保险条例》第二十四条规定：“失业保险金的发放，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；……”。因此，上诉人要求被上诉人赔偿其6个月失业保险金5250元损失的诉讼请求成立，本院应予支持。原审判决以被上诉人2005年8月起从上诉人的工资中代扣了失业保险费，上诉人应在规定的时效内主张该权利，驳回上诉人的该项诉讼请求的判决适用法律错误，应予纠正。

综上所述，原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但部分适用法律错误，应予以纠正。上诉人的上诉主张均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省犍为县人民法院（2015）犍为民初字第960号民事判决；

二、由乐山川天燃气输配设备有限公司在本判决生效后十日内支付***经济补偿金24453.28元、2015年2月、3月上半个月工资1875元、6个月失业保险损失5250元，合计31578.28元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由乐山川天燃气输配设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢　锦

审　判　员　　王小萍

代理审判员　　朱保见

二〇一六年六月二十日

书　记　员　　雷梦霞

附：法律条文：

《最高人民法院民事诉讼法》

第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：????（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；????（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；????（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；????（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。????原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。