四川建奥建设工程有限公司、广州杰赛科技股份有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终6511号

上诉人（原审原告）：四川建奥建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区金花桥街道陆坝新型社区492号。

法定代表人：夏朝英。

委托诉讼代理人：吴明富，四川道合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州杰赛科技股份有限公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道95号。

法定代表人：吉树新。

委托诉讼代理人：杨阳，北京市天元（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖秋彤，广东君信律师事务所实习律师。

上诉人四川建奥建设工程有限公司（以下简称建奥公司）与被上诉人广州杰赛科技股份有限公司（以下简称杰赛公司）服务合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2021）粤0114民初15491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

建奥公司上诉请求，1.撤销一审判决，改判为支持建奥公司诉讼请求；2.杰赛公司负担本案一、二审诉讼费和保全担保费。事实与理由：基于我国民法典规定的公平和诚信原则，当合同约定的工程价款与实际工程价款不一致时，当应以工程实际为准。因此，一审判决认定以《技术服务合同书》结算双方工程价款，实属违背客观事实，应予纠正和改判。一、《技术服务合同书》虽然约定了工程价款，但又以括号备注：“最终结算金额按照实际金额核算”，由此可见，本案合同工程价款，并不是包干固定不变的最终结算价款，仅仅为初期暂定的理论价款。通常情况下，因工程施工所涉及的人工、材料、机具等存在诸多不确定，合同签署时约定的工程价款，仅仅为工程预算（或概算）价款，除非双方合同特别约定为不可调整的包干固定价款，工程价款的最终决算，均是以实际工程量结算。双方于2017年10月26日、2019年1月7日、2020年1月2日分别签署了《结算协议》及相关《工作量确认单》，是因为杰赛公司称，结算和付款必须按《技术服务合同书》执行，超额部分的支付，需待双方另签补充协议办理。因杰赛公司拖延签署补充协议，导致建奥公司就此向新疆督导组举报投诉，杰赛公司又以“撤回投诉后即签补充协议”忽悠，当撤回投诉后，杰赛公司又继续拖延，从而引发本案诉讼。故此，双方所签署的《结算协议》、《工作量确认单》，完全是基于杰赛公司所谓“规范”要求形成，并非客观事实。二、杰赛公司发送《二期终审汇总（合作）》邮件，构成杰赛公司对工程价款变更的自认。且《二期终审汇总（合作）》项下数据，与《通信项目造价审核定案通知书》、《中国电信喀什分公司2017年天翼优控光缆线路工程一览表》吻合一致、相互印证。杰赛公司同时发送的《通信项目造价审核定案通知书》，既盖有建设单位中国电信股份有限公司公章，还加盖了杰赛公司公章。由此可见，《二期终审汇总（合作）》项下数据，系由杰赛公司与建设单位等核对量价后根据工程实际作出，相关各方均予承认。基于建奥公司对此不持异议，当然应将《二期终审汇总（合作）》认定为双方结算工程价款的最终依据。案涉工程是由杰赛公司从建设单位中国电信股份有限公司处总包，整体转包由建奥公司和寰亚公司项共同施工，别无其他任何单位参与施工。因此，《通信项目造价审核定案通知书》、《二期终审汇总（合作）》、《中国电信喀什分公司2017年天翼优控光缆线路工程一览表》项下应付工程价款数据，扣除杰赛公司应收取的管理费等费用后，即为寰亚公司和建奥公司共同应得工程价款。三、建奥公司代为垫付的48646.06元审计费，理当并案处理，并判令杰赛公司退还给建奥公司。首先，审计费48646.06元，系建奥公司基于履行双方合同而代杰赛公司垫付，依附于双方主合同关系，或应认定为基于双方合同而履行的随附义务，应由本案一并审结。其次，《通信项目造价审核定案通知书》、《中国电信喀什分公司2017年天翼优控光缆线路工程一览表》明明白白的显示，建设单位中国电信股份有限公司，己将包括建奥公司垫付的审计费，一并计入应付杰赛公司工程价款总额之中，并己实际支付给杰赛公司。鉴于《技术服务合同书》并未约定由建奥公司承担审计费，基于客观公平，杰赛公司毫无依据占有，理当退还给建奥公司。四、保全担保费系因杰赛公司多年拖欠款项，建奥公司不得已诉讼主张而产生的维权损失，理应由杰赛公司承担。

杰赛公司辩称，一、建奥公司与杰赛公司就案涉项目的结算自始至终都是按照合同约定履行，从未变更。（一）案涉合同5.3款约定：“甲方（杰赛公司）根据上述《工作量确认单》进行结算，以最终双方签字盖章的结算表及结算协议为依据（以本技术服务合同为依据），对乙方（建奥公司）支付最终的合作款项。”案涉合同不违反法律法规，属于合法有效合同，双方作为具有独立民事行为的法人应当按照合同约定的结算方式结算。（二）案涉合同15.2约定：“本合同的变更或解除必须由双方协商一致，并以书面形式签署补充协议予以确认。”案涉合同签订后，杰赛公司与建奥公司从未另行签订过任何书面补充协议，故双方一直都是按照合同约定的（3-3-3-1）结算方式以及2267156元合同总额进行结算。（三）建奥公司一直按照案涉合同约定的结算方式与杰赛公司进行结算。杰赛公司于2019年11月26日向建奥公司发送邮件，但建奥公司仍然在2019年11月28日签字盖章确认第三次结算（30%）的工作量确认单，并且在2020年1月2日与杰赛公司签字盖章确认第三次《结算协议》。在该次《工作量确认单》中载明了订单金额为2267156元，与案涉合同约定一致，足以证明建奥公司对案涉合同金额为2267156元始终是知晓且确认的，且也依约签字并接受了该次付款，期间并未提出过异议，故根本不存在合同金额或结算方式的变更。二、案外人冯欣向建奥公司发送的邮件，根本无法作为认定杰赛公司与建奥公司协商确认变更案涉合同内容的依据。（一）邮件不符合案涉合同明确约定的变更方式。案外人冯欣发送的邮件中根本没有杰赛公司的盖章或负责人签字，无法视为双方就案涉合同内容进行变更。（二）建奥公司所主张的审计结果从未被约定为双方结算的依据，也根本不可能成为双方结算的依据。在双方从未将审计金额作为结算依据的情况下，建奥公司声称以审计金额为结算依据既无合同事实，又无法律依据。（三）建奥公司声称杰赛公司已按审计金额向寰亚公司支付工程款纯属恶意捏造事实。寰亚公司施工的项目同建奥公司一样出现严重质量问题，导致业主方要求杰赛公司整改，因此杰赛公司也只向寰亚公司支付合同金额的90%，预留10%合同金额作为质保金。三、建奥公司要求杰赛公司支付审计费没有任何事实及法律依据。（一）案涉合同从未约定由杰赛公司承担审计费。（二）建奥公司无证据证明案涉项目最终确定的审计费为48646.06元。建奥公司一直声称已为案涉项目垫付48646.06元审计费，但该金额既无业主的确认，也无杰赛公司确认，完全无法解释该笔审计费就是案涉项目的审计费。四、建奥公司无任何依据要求杰赛公司承担保全费用。

建奥公司向一审法院提起诉讼请求：1.杰赛公司支付建奥公司技术及劳务服务费1139499.44元；2.杰赛公司支付建奥公司垫付的审计费48646.06元；3.杰赛公司按同期贷款利率标准，承担自2019年11月27日起至上述1、2项款项付清之日止资金利息损失；4.杰赛公司负担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：2017年9月8日杰赛公司作为甲方、成都建奥建设工程有限公司作为乙方签订《技术服务合同》，约定：一、乙方服务内容、方式和要求。1.1服务内容：乙方作为甲方的服务合作单位，在服务期限内、按照本协议约定的条件和具体订单，主要完成技术服务工作，包括完成监控点位接入光缆施工路由复合，相应接入光缆施工（光缆成端熔接）、全套竣工资料编制、资源录入等工作。甲方负责日常事务管理，乙方负责提供开展技术服务工作。三、项目地点及方式。3.1履行地点：喀什；3.2履行方式：乙方向甲方交付经甲方审接通过的验收单（含电子文件）。五、报酬及付款方式。5.1本合同技术服务报酬预计总额为人民币2267156元（大写贰佰贰拾陆万柒仟壹佰伍拾陆）（最终结算金额按照实际金额核算，均为含税价），本合同适用增值税税率为6%。5.2乙方工作量由甲方按照本合同要求进行验收，验收合格后，由乙方出具《工作量确认单》，经甲方项目负责人签字确认。5.3甲方根据上述《工作量确认单》进行结算，以最终双方签字盖章的结算表及结算协议为依据（以本技术服务合同为依据），对乙方支付最终的合作款项，乙方应在甲方付款前，向甲方提供技术服务增值税专用抵扣发票。十五、其他。15.2本合同的变更或解除必须由双方协商一致，并以书面形式签署补充协议予以确认。

建奥公司主张建奥公司实际上完成的工作量超过双方合同约定的工作量，杰赛公司基于建奥公司实际完成的工作量进行审计，也对实际完成的工程量作出确认，因此应当按照建奥公司实际完成的工程量和杰赛公司确认的单价计算本案的工程款。基于案涉工程审计的需要，建奥公司受杰赛公司委托垫付审计费，根据合同约定建奥公司没有承担审计费的义务，故应当由杰赛公司偿还审计费用。建奥公司提交了下列证据：1.公证书（中标信息）、技术服务合同书及附件、结算协议及西北分院结算附表，证明技术服务报酬预计总额为2267156元，付款方式为3-3-3-1（即30%预付款、30%初验款、30%终验款、10%尾款）；中选报价92%；项目地点：乃镇，夏乡、色满乡、阿克喀什乡；2.色满乡等四个工地的线路终验报告，拟证明案涉工程均由建奥公司施工，目前工程已经竣工验收；3.公证书（《通信项目造价审核定案通知书》、《二期终审汇总（合作）》、《中国电信喀什分公司2017年天翼优控光缆线路工程一览表》、沟通信息截图），拟证明案涉技术服务项目报酬，已经由审计机构审计确认，建设单位、杰赛公司均在《通信项目造价审核定案通知书》上签字盖章确认，杰赛公司对审计结论不持异议，建奥公司对该汇总表载明的最终金额不持异议，建奥公司、杰赛公司双方已就本技术服务工作量和项目报酬办理结算，杰赛公司共计应付金额为3626804.54元；4.中国工商银行网上银行电子回单、新疆增值税专用发票，载明：2019年1月25日，建奥公司通过银行转账向新疆经纬工程管理咨询有限公司支付448646.06元，备注：喀什监控审计费。5.建奥公司制作的杰赛公司喀什监控项目已付款明细，显示：杰赛公司已支付2040440.4元，尚欠1188145.5元。6.四川增值税电子普通发票，证明支付保费的情况。经质证，杰赛公司对证据1中的公证书（中标信息）的真实性、合法性无异议、关联性不予认可，认为中标通知书是杰赛公司方发送的，证明了从合同中标到履行均是按照3-3-3-1的结算方式结算款项。对技术服务合同书及附件的真实性、合法性无异议、关联性不予认可，认为合同5.3条约定项目以双方最终盖章的结算表结算款项，应按照案涉合同约定履行，不存在变更或者以审计结算书作为结算依据的情形。对结算协议及西北分院结算附表的真实性、合法性无异议、关联性不予认可，认为结算协议与中标文件、合同相匹配，应按照合同约定的价款履行，实际上双方也是按照合同履行，建奥公司在起诉状明确杰赛公司已支付了90%的款项，剩余10%尚未支付。对证据2线路终验报告的真实性、合法性无异议、关联性不予认可，认为与建奥公司没有关系，与本案无关。对证据3公证书的真实性、合法性无异议、关联性不予认可，认为建奥公司、杰赛公司按照合同约定付款是很合理的，公证书32页审计费39008.6元与诉请的48646.06元不符。冯欣的确是建奥公司方工作人员，但从未经手上述项目，不清楚案涉项目的具体结算方式，只是按照领导的要求将文件发送给建奥公司。对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，是建奥公司单方制作。对证据6的真实性、合法性无异议、关联性不予认可。

杰赛公司主张其发包给建奥公司的是定额合同，工程量和工程款都是固定的，结算文件均有建奥公司签名盖章确认，杰赛公司按照合同约定付款。为此提供了以下证据：1.《技术服务合同书》；2.工作量确认单（2017年10月18日）、结算协议及西北分院结算附表（2017年10月26日），载明：喀什市乡镇路口治安监控EPC项目集成（设计及施工），订单金额2267156元，本次结算比例30%，本次结算金额680146.8元；3.工作量确认单（2019年1月7日）、结算协议及西北分院结算附表（2019年1月11日），载明：喀什市乡镇路口治安监控EPC项目集成（设计及施工），订单金额2267156元，本次结算比例30%，本次结算金额680146.8元；4.工作量确认单（2019年11月28日）、结算协议及西北分院结算附表（2020年1月2日），载明：喀什市乡镇路口治安监控EPC项目集成（设计及施工），订单金额2267156元，本次结算比例30%，本次结算金额680146.8元。经质证，建奥公司对证据1无异议，但认为案涉工程的工作量远超合同约定。对证据2、3、4不予认可，主张结算协议上的签字、盖章、日期均是真实的，但认为仅为了配合杰赛公司的要求去做的，且严格按照中标书要求3-3-3-1的要求去付款，不合常理，违背事实。

2017年12月4日，成都建奥建设工程有限公司变更名称为四川建奥建设工程有限公司。

另查明：诉讼中建奥公司向一审法院申请诉讼财产保全并提供了担保，一审法院依法做出（2021）粤0114民初15491号民事裁定书，查封了杰赛公司交通银行的账号，建奥公司向一审法院缴纳财产保全费5000元。

一审法院认为，根据建奥公司、杰赛公司的诉辩意见，本案的争议焦点是涉案技术服务报酬结算依据的问题，建奥公司主张按照审计表进行结算，杰赛公司主张应按照合同约定的固定价款进行结算。对此一审法院认为，案涉《技术服务合同》真实有效，合同中约定了技术服务报酬的金额、结算的条件、程序，双方应当以此作为结算服务报酬的依据，建奥公司提供的证据不足以认定双方就结算依据进行了变更，建奥公司、杰赛公司双方未约定以审计结论作为结算依据。且根据实际结算情况，审计完成前后，建奥公司、杰赛公司双方均是按照上述合同约定的价款及中标通知的付款方式（30%-30%-30%）进行结算，建奥公司并未提出异议。综上，建奥公司、杰赛公司双方应继续按照合同约定的结算依据进行结算，现建奥公司已经完成合同约定的服务内容，杰赛公司应继续支付尚未支付的10%的服务报酬226715.6元。杰赛公司辩称建奥公司未履行合同约定的义务，导致杰赛公司产生损失，但未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。

关于违约金，双方因对结算依据有争议而未能结算，但案涉项目已经完工，杰赛公司理应支付因未及时支付款项，而客观上造成的建奥公司的利息损失，一审法院依法调整为以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从起诉之日即2021年9月15日计至付清款日止。

本案为服务合同纠纷，建奥公司主张的审计费并未在合同中约定，与本案并非同一法律关系，本案不予处理。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审判决如下：一、广州杰赛科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川建奥建设工程有限公司支付服务报酬226715.6元及利息（以226715.6元为基数，从2021年9月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清款日止）；二、驳回四川建奥建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7747元及保全费5000元（建奥公司已预缴），由四川建奥建设工程有限公司负担受理费6269元及保全费4128元，由广州杰赛科技股份有限公司负担受理费1478元及保全费872元。

本院二审期间，当事人未提交证据。

双方当事人均对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案二审应当围绕上诉人建奥公司的上诉请求范围进行审理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议的法律关系发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故依据上述规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的相关法律规定。

本案争议焦点是涉案技术服务报酬结算依据问题。建奥公司与杰赛公司签订的《技术服务合同》为当事人真实意思表示，合法有效。合同第5.1款约定，本合同技术服务报酬预计总额为2267156元。第5.2款约定，建奥公司工作量由杰赛公司按照本合同要求进行验收，验收合格后，由建奥公司出具《工作量确认单》，经杰赛公司项目负责人签字确认。第5.3款约定，杰赛公司根据上述《工作量确认单》进行结算，以最终双方签字盖章的结算表及结算协议为依据。依据上述约定，双方的工作量结算以《工作量确认单》作为主要依据，合同履行中，双方多次签署《工作量确认单》，最后一次的2019年11月28日《工作量确认单》及2020年1月2日的结算协议及西北分院结算附表，明确结算金额2267156元，该结算是双方当事人对工作量的确认，对双方当事人有约束力。建奥公司主张应以杰赛公司与发包人之间的审计结果确定的工程款作为本案中建奥公司与杰赛公司之间结算的依据。本院认为，首先，建奥公司与杰赛公司之间并未约定以杰赛公司与发包人之间结算为依据；其次，建奥公司并未提供增加工程签证单或其他增加工程的证据，未举证证实其在涉案工程中增加工程量。故本院对建奥公司的上述主张不予采纳。一审判决认定以2267156元作为本案建奥公司与杰赛公司之间结算的依据并无不当，本院予以维持。

关于建奥公司主张的审计费，因建奥公司与杰赛公司之间并未约定该费用应由杰赛公司承担，建奥公司主张杰赛公司应支付该款缺乏事实依据。

关于建奥公司二审主张的保全担保费。首先，该项费用是建奥公司因向法院申请财产保全而向担保公司支付的费用，不属法院依法认定的诉讼费用。其次，建奥公司一审诉讼请求不包括该项费用的承担，二审才提出依法不属二审审查范围。故本院对建奥公司该项主张不予支持。

综上所述，建奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7747元，由上诉人四川建奥建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张一扬

审判员　　李志明

审判员　　瞿　栋

二〇二二年四月二十七日

书记员　　陈卿卿

李铭蕙

谢佶利