天津业洪建设发展有限公司、天津远景建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津02民终4201号

上诉人（原审原告）：天津业洪建设发展有限公司，住所地天津市北辰区天津医药医疗器械工业园富华路33号五楼。

法定代表人：张洪国，总经理。

委托诉讼代理人：张卫斌，天津至大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津远景建筑劳务有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽馨顺街65号。

法定代表人：王现铎，总经理。

委托诉讼代理人：管章海，男，该公司工程队队长。

委托诉讼代理人：刘崇彬，天津金辰律师事务所律师。

上诉人天津业洪建设发展有限公司（以下简称业洪公司）因与上诉人天津远景建筑劳务有限公司（以下简称远景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

业洪公司上诉请求：1、依法改判远景公司赔偿业洪公司449500元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由远景公司承担。事实和理由：一审已认定远景公司的施工不符合质量标准，构成违约，因远景公司不按规范进行施工导致多处不符合质量要求，此情况下无法继续进行后续施工，必须经检测后方可决定应拆除重建或继续建设，所以检测费269500元已实际支付，一审酌定20000元有失公平，应由远景公司全部承担。

远景公司辩称，同意发回重审，不同意业洪公司的其他上诉请求。

远景公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回业洪公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由业洪公司承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，远景公司施工队伍是在业洪公司的胁迫下被迫撤场，而且在施工期间从未接到监理部门的任何有关质量问题的通知；2、一审适用法律错误，业洪公司将涉诉工程转包给借用资质的施工队，双方的合同应为无效，双方已就劳务费进行结算不再存在争议，其花费的巨额加固费不应由远景公司承担；3、一审草率审案，匆忙结案。

业洪公司辩称，同意发回重审，不同意远景公司的其他上诉请求。

业洪公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告损失449500元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：涉案工程名称为年生产环保型中压气体绝缘开关柜2000套（台）项目1号厂房，发包人为案外人天津磐赢电力安装工程有限公司（以下简称“磐赢公司”），原告为总承包人。2017年12月21日，原告与磐赢公司签订天津市建设工程施工合同，约定原告承包磐赢公司的年生产环保型中压气体绝缘开关柜2000套（台）项目，工程地点位于北辰区西侧，工期为2017年12月20日至2018年11月20日止。工程内容：总建筑面积14856.05平方米；其中1#厂房11814.35平方米，2#厂房3041.70平方米；最大高度31.65平方米，最高层数8层，最大基坑深度3.75米，最大建筑跨度8.4米，最大单体面积11814.35平方米，结构类型为单层门式钢架结构以及混凝土框架结构。质量标准为，工程质量符合国家验收规范合格标准。工程价款2900万元。双方还约定了其他权利义务关系。

2018年8月，原告将上述工程劳务清包方式分包与被告，被告向案外人管章海出具授权，由管章海实际进行组织施工。2018年8月4日，原告向被告施工人员发出1#厂房框架主体结构进度控制通知，载明首层工期为2018年8月1日至2018年8月10日，督促被告施工队积极安排人力，保质保量如期完成工期。2018年8月26日双方发生纠纷，原告向被告公司发出告知函，要求被告公司施工人员停止施工并撤离施工现场。8月27日，原告支付被告劳务费现金37万元，被告出具收据，加盖被告公司公章，管章海签字。并注明“已收到现金全部结清”。

2018年8月28日、9月7日，工程监理单位中新（天津）工程管理有限公司（以下简称“中新公司”）发出监理通知书，提出1#厂房首层剪力墙漏振、漏钢筋问题、混凝土质量通病，通知有关工程暂停，并责令原告整改。

2018年9月3日，天津市北辰区建设工程质量安全监督管理支队向原告发出天津市建设工程质量监督抽查责令暂停施工通知书，提出涉案工程1#厂房首层混凝土柱墙发现孔洞、漏筋质量缺陷，责令原告暂停该标段施工，并进行自查纠正。原告与案外人天津市喜利得工程加固技术有限公司（以下简称“喜利得公司”）签订混凝土结构缺陷修补加固合同。约定工程内容为涉案工程的混凝土结构缺陷部位混凝土凿除、凿毛、剔凿面清理、修复等。承包内容及范围：原告将该工程混凝土缺陷部分处理承包给该公司施工（2018年9月3日混凝土质量缺陷点位图中所包含的129个点位）。材料采用：微膨胀高强无收缩灌浆料、1：2水泥砂浆。工程款为18万元。后该公司制定了砼缺陷治理专项方案，并进行了施工。

2018年11月2日，原告向监理单位中新公司申请审核首层混凝土缺陷治理专项方案，监理单位中新公司、建设单位磐赢公司、设计单位天津市天勘建筑设计院均予以确认。2018年11月6日整改方案报天津津市北辰区建设工程质量安全监督支队，申请复工，该监督支队同意前述整改结果及复工申请。2018年11月9日，原告及监理单位中新公司、建设单位磐赢公司对喜利得公司首层墙柱、梁修补进行验收，确认修补工程合格。

另查明，磐赢公司于2018年9月28日、10月23日与天津深城建筑检测有限公司（以下简称“深城检测公司”）分别签订两份建设工程检测协议，委托深城检测公司对涉案项目首层混凝土不密实度及空洞检测、混凝土强度测试。约定费用分别为16万元和65000元，由原告支付。后深城检测公司检测后，出具五份检测报告，载明编号CT18-C-0009混凝土强度检测合格；编号CT18-Z-0002未到检测标准的混凝土28天龄期，报告只作为参考值;编号CT18-W-0004报告29个柱构件中，其中16个柱构件的检测区域未发现异常点，13个柱构件属于轻微缺陷；编号CT18-W-0003报告对21个剪力墙区域和16个梁构件区域检测中，其中10个墙构件、10个梁构件检测区域未发现异常点，11个墙构件、6个梁构件监测区域属于轻微缺陷，对存在异常点的轴墙体构建未发现可见的不密实区及空洞；编号CT18-W-0002报告中存在1处中度缺陷，5处轻微缺陷。原告支付检测费用269500元，深城检测公司为原告开具了增值税专用发票。

再查明，被告经营范围包括建筑工程劳务服务、土木工程等，具备砌筑作业分包一级的资质，以及木工作业分包一级、钢筋作业分包一级、混凝土作业分包不分等资质。深城检测公司具备房屋市政工程鉴定检测资质。

上述事实，有原、被告提供的证据、庭审笔录证实，并在卷佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间分包合同的效力问题。被告抗辩认为原告将工程分包给被告，违反相关法律强制性规定应属无效，一审法院认为，被告具备建筑工程劳务分包的资质，原告将工程的劳务部分分包给被告，磐赢公司认可，并未违反法律强制性规定，对被告该意见，一审法院不予采纳。管章海作为被告的委托代理人，与原告洽谈并履行合同，系代表被告履行职务行为，被告是本案分包合同的主体。原被告之间形成事实上的建设工程分包合同，系双方真实意思表示，且已实际部分履行，对原、被告均具有约束力。

二、原告主张的损失能否支持。

一审法院认为，原被告对于被告撤场前的施工范围（1#厂房的首层）没有争议，一审法院予以确认。原告主张被告施工存在拖延工期、施工质量瑕疵等违约行为，原告对此应承担举证责任。原告庭审中提供的证据可以证明被告在履行合同过程中，存在施工质量问题的违约行为。对此，被告抗辩虽然存在部分施工质量问题，但双方已经在被告撤场时进行结算，并扣减了部分工程款，用以解决质量问题。一审法院认为，被告对此主张并未举证证明，原告亦不认可，不能证明质量问题已经解决。且通过原告举证，部分质量问题系撤场的当时不能发现，故原告支付劳务费的行为，并不能认定原告放弃了就施工质量造成损失向被告追偿的权利。故被告该项答辩意见，一审法院不予采纳。

关于出现工程质量问题的原因一节。一审法院认为，首先双方在诉讼中，均不申请对工程质量及形成原因进行司法鉴定，同时鉴于工程已经修复，为减少损失，减轻当事人的诉累，一审法院亦未启动司法鉴定程序，由双方各自对其主张承担举证责任。被告抗辩其施工部分系按照原告的技术要求及监督下施工，出现质量问题与被告无关。一审法院认为，被告作为劳务清包方，应当对其施工进行技术要求及监督，亦是原告作为工程总承包方应履行的义务，并不免除被告作为施工方严格按照质量标准和工期施工的义务。原告委托专业检测机构检查报告及现场照片，载明被告施工部分存在剪力墙漏振、漏钢筋问题，可以认定被告的施工质量存在一定程度的瑕疵。综上，被告的施工不符合质量标准，系违约行为，应承担相应的违约责任。

关于被告赔偿损失的范围一节。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，在被告已经撤场的情况下，原告对被告施工的1#厂房一层的工程质量选择有资质的检测机构及修复单位进行及时的检测及修复，是减少和弥补被告施工质量违约行为造成损失的行为，具有必要性和客观性，由此造成的合理损失，被告应予赔偿。原告委托案外人对工程进行修补加固支付的费用18万元，已经实际发生，被告应予赔偿，关于鉴定费用，该损失系被告施工无法预见的损失，且金额过高，按照公平原则，一审法院酌定2万元，故被告应赔偿原告的金额为20万元。

综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院依法部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天津远景建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告天津业洪建设发展有限公司20万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4021元、保全费2720元，合计6741元，由原告负担2999元、被告担负3742元（此款于本判决生效后五日内交至本院）。

二审中，各方当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，远景公司主张双方合同无效，经核实，业洪公司将劳务部分进行分包不违反其与甲方的合同约定，且远景公司具备建筑工程劳务分包的资质，管章海持有远景公司的授权委托书，其代表远景公司履行职务行为，故双方合同不应认定为无效，对远景公司的该项主张本院不予支持。远景公司主张双方已办理结算且在施工过程中并未收到质量问题通知，不应承担违约责任赔偿损失。对此本院认为，首先，双方办理结算支付劳务费的行为并不代表业洪公司放弃了就施工质量造成损失向远景公司追偿的权利，其次，业洪公司提供的专业检测机构检查报告和现场照片，以及相关政府职能部门就涉诉工程质量问题责令整改的通知等，均可证明远景公司施工部分存在一定程度的瑕疵，一审法院据此判定远景公司施工不符合质量标准，应承担违约责任赔偿损失并无不妥，本院予以维持，远景公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。关于赔偿损失的数额问题，一审根据本案的客观事实判定远景公司赔偿工程修补和加固的支出并无不妥，因检测结果显示质量瑕疵对整体工程影响不大，其已支付的费用亦属金额过高，一审酌定的远景公司承担的检测费用符合本案客观情况，本院予以维持。业洪公司、远景公司就赔偿损失数额的上诉请求均依据不足，本院不予支持。经核实，一审的审理程序并无不当，远景公司的该项主张没有依据，本院不予支持。

综上所述，业洪公司、远景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人天津业洪建设发展有限公司预交的二审案件受理费5043元，由上诉人天津业洪建设发展有限公司负担；上诉人天津远景建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费4300元，由上诉人天津远景建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟夏

审判员　　庞艺

审判员　　曹静

二〇一九年七月八日

书记员　　穆艺