某某与太原市政建设集团有限公司,某某,某某增建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终1100号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月17日出生，汉族，住河南省南阳市。 委托诉讼代理人：***，北京市金台（郑州）律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月5日出生，汉族，住河南省邓州市。 被上诉人（原审原告）：**增，男，1962年2月5日出生，汉族，住河南省唐河县。 ***、**增共同委托诉讼代理人：***，河南汉治律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：太原市政建设集团有限公司，住所地：山西省太原市。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人***，因与被上诉人***、**增、太原市政建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2022）陕0528民初4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***与被上诉人***、**增共同委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。太原市政建设集团有限公司法定代表人******逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销陕西省富平县人民法院（2022）陕0528民初4957号民事判决第一项，依法改判（不服金额暂定97262.78元）；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定***和被上诉人***、**增之间存在建设工程分包合同关系属于认定事实错误，三方之间属于合伙关系，共同承担亏损和收益，上诉人收到涉案款项结算后可进行支付。首先，被上诉人***、**增在原审中提交的《钻孔桩施工合同》无原件，原审判决对该证据已不予确认，因此本案中无任何证据可以证明双方存在建设工程分包合同关系。其次，原审判决仅依据被上诉人***、**增提交的“欠条”和连续付款行为便认定双方之间存在事实上的建设工程分包合同关系，严重缺乏证据，无事实和法律依据，属于认定事实错误。最后，事实上三方存在合伙关系，共同合作完成涉案工程，共同承担亏损和收益，被上诉人太原市政至今仍欠付工程款未付，待太原市政的款项向上诉人支付完毕后，上诉人与***、**增经过最终结算可支付相应款项。二、原审认定双方已结算争议的工程价款应认定为58万元，属于认定事实错误，涉案工程未经过最终结算。原审中原告提交的“欠条”明确显示为祥算多退少补，完全可以证据该欠条并非最终的结算依据，涉案工程原审原告与上诉人之间未经过最终详细结算，其中工程施工过程中各种开支均未进行详细结算，并且由于上诉人至今尚未收到被上诉人太原市政欠付的工程款，需要承担的具体税费数额暂未确定，原审判决认定双方已结算的争议工程款为58万元严重错误，依法应改判。三、原审认定原审原告向上诉人催要涉案工程劳务款，属于认定事实错误，本案已过诉讼时效。首先，原审原告提交的录音证据没有显示与本案有关的内容，无法证明与涉案的工程款有关，其次，在原审过程中原审原告已自认与被上诉人有其他工程款项纠纷，仅凭该录音证据不能认定原审原告向上诉人催要涉案工程劳务款。因此，被上诉人向法院提起诉讼已超过诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实错误，希望二审人民法院依法查清案件事实，正确适用法律，作出一个公正合法的裁判，以维护司法权威，保障上诉人的合法权益。 ***、**增辩称：一、上诉人称：双方属于合伙关系，该上诉理由违背事实且与在卷证据不符，不能成立。上诉人从太原市政承包案涉工程，将其中部分劳务分包给答辩人施工，约定了相应的劳务费，双方属于建设工程分包合同，不是合伙关系。上诉人也无证据证明合伙关系。上诉人出具欠条的行为能够证明双方不是合伙关系，如是合伙关系，上诉人在工程款未全部收回的情况下不会出具欠条。上诉人在法院已经单方起诉太原市政公司追要工程款，答辩人没有作为共同原告参与诉讼，也可以证明不是合伙。上诉人上诉金额也是部分金额，并非全案上诉，上诉人自己清楚双方不是合伙关系。二、上诉人又称：原审认定双方已结算争议的工程款为58万元错误，涉案工程未经过最终结算。该理由仍不能成立。上诉人出具欠条内容明确，足以证明双方已经结算。出具欠条后上诉人通过他人转账部分款项，可见双方已经结算并履行了还款义务。关于算多退少补的字样，不影响双方结算事实和欠条效力。三、上诉人还称：答辩人应当扣除税费未予扣除。该上诉理由违背事实且无证据支持，不能成立。上诉人应付的劳务费包括人工费和机械耗费，不含税金，答辩人不应承担税金。劳务款及出具欠条的主动权均在上诉人手上，上诉人应在出具欠条时已经全部扣除了相应费用。上诉人没有证据证明答辩人有应扣未扣费用。四、上诉人再称：原审认定答辩人向上诉人催要工程劳务款，属于认定事实错误，本案已过诉讼时效。该诉称仍不能成立。答辩人提交了证人证言及录音资料证明本案不超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。 太原市政建设集团有限公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。 ***、**增向一审法院提起诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款58万元及利息（利息自2015年5月27日至2020年8月19日按同期银行贷款利率计付；自2020年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款付清之日止，利息暂定10万元）；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请将其诉讼请求变更为：1、要求被告***支付工程款58万元及逾期利息；2、被告太原市政在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审判决认定：2013年6月25日，被告***与太原市政武汉分公司、案外人湖北道然城建有限公司分别签订《钻孔桩施工劳务合同》，约定由***承接富平新兴产业示范园至***XX线桥梁工程中钻孔、砼浇筑及钢筋施工全过程，合同签订后，被告***将案涉工程打桩劳务部分分包于二原告，双方未签订书面工程劳务合同。之后原告组织人员施工，2015年4月27日，二原告完成工程工，经双方结算，被告***向原告出具欠条，载明：“64×45×290＝835200元，14×240×29＝100000元，合计93万元，已付35万元，下欠58万元，***，2015年4月27日，祥算多退少补”。欠条出具后，被告***之子**于2018年2月15日向***转款1万元、***2018年9月9日向***转款2万元、2019年2月4日向***转款3万元，共计向原告转款6万元，剩余52万元一直未付，原告于2021年2月2日、2021年11月27日向被告***催要上述工程劳务款未果，原告诉至本院。另查明，因太原市政武汉分公司、案外人湖北道然城建有限公司、***未履行案涉工程付款义务，***于2011年11月15日向本院提起诉讼，该案经本院主持调解，于2022年4月8日作出（2021）陕0528民初4759号民事调解书，由案外人湖北道然城建有限公司、***向原告***履行付款义务。 一审法院认为，本案争议焦点：1、本案是否超过诉讼时效；2、被告***应否承担支付工程款58万元及逾期利息；3、被告太原市政是否应在欠付工程款范围内承担付款责任。焦点1：《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”；第一百九十五条规定：“有下列情形之一的,诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）、权利人向义务人提出履行请求；（二）、义务人同意履行义务；（三）、权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）、与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其它情形”。本案中，被告***于2015年4月27日向原告出具结算单，期间，被告***分期向原告支付部分款项，最后一笔向原告支付3万元为2019年2月4日，后再未付款，原告于2021年2月2日、2021年11月27日向被告***催要上述工程劳务款，其诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算三年，故本案未超诉讼时效；焦点2：被告***认为其与二原告不存在建设工程分包关系，根据查明的事实双方之间虽未签订书面合同，但依据其向原告出具的“欠条”及连续付款的行为，能够确认双方之间存在事实上的建设工程分包合同关系；原告认为案涉款项为58万元，被告***认为欠条虽出具58万元，但欠条内容显示“祥算多退少补”，是对原告完成工程量的大概计算，双方未进行最终结算，不能以58万元作为本案结算依据。一审法院认为，因被告***向原告出具内容为“欠条”，明确载明了计算的依据及结论，表明其对原告所完成工程量价款的确认，而非工程量的大概计算，被告亦未举证“祥算”的依据，故双方争议工程价款应认定为58万元，被告辩称无事实及法律依据，不予采信；对于被告支付的6万元，原告认为属双方其他项目的工程款项，但原告提交的证据被告否认，其再无其他证据相印证，故其意见不予采纳，对被告已付的6万元应从欠款中予以扣除，被告***应支付原告工程款52万元；因双方对欠付工程价款利息未约定，原告要求从应付工程价款之日起按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计付利息，符合法律规定，其利息应分阶段计算至履行之日。焦点3：原告认为其作为实际施工人，被告太原市政为案涉工程总承包方，且欠付被告***100余万工程款未支付为由，依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件﹥适用法律问题的解释》（一）第四十三条之规定，要求***支付工程款，被告太原市政在欠付工程款范围内承担付款责任。根据本院（2021）陕0528民初4759号民事调解书查明事实，被告***与太原市政武汉分公司、案外人湖北道然承建有限公司签订的《钻孔桩施工劳务承包合同》中约定，由被告***作为工程分包人承包案涉工程的桥梁钻孔桩施工。本案原告作为被告***分包工程项下的班组负责人，主要从事桥梁打桩的劳务工程，二原告并非前述法律意义上的实际施工人，根据合同相对性，原告与太原市政也不存在书面或事实上的合同关系，故原告要求太原市政在欠付工程款范围内承担付款责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，被告***支付二原告工程劳务款52万元及逾期利息。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、二十七之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***、**增工程劳务款52万元及利息（利息以58万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付从2015年4月28日至2018年2月15日；以57万元为基数从2018年2月16日起计付至2018年9月9日；以55万元为基数从2018年9月10起计付至2019年2月4日；以52万元为基数从2019年2月5日起计付至2020年8月19日，从2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至履行之日）；二、驳回原告***、**增的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10600元，原告已预交，由被告***承担。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，***提交证据一、记账本一份，证明案涉工程未经详细结算，部分费用应该扣除。二、工程项目部与***对账表一份，证明双方未经详细结算，其中桩基不合格存在桩基检测和人工费未扣除。三、证人证言一份，证明双方未经详细结算，施工过程中看场费和电线损耗费未扣除。***、**增发表质证意见，该证据无原件，不予质证，该证据也不是新证据，也无来源不具备证据的三性。本院认为，上述证据均无法核实真实性，不予认定。 本院认为，本案主要争议焦点是：1、***与***、**增之间的合同关系如何认定。2、***应向***、**增支付的劳务费数额，即是否应当在一审判决内容中扣除97262.78元。3、本案是否超过诉讼时效。关于本案合同关系的认定，***主张双方系合伙关系，但并未提供相应证据，并没有书面的合伙协议等，也对双方合伙事务的投资比例、盈余分配等，均无具体的事实依据，故对***主张的双方系合伙关系，因无事实依据，不予采信。双方在履行合同中，***也出具欠条，确认了双方之间的债权债务，一审根据该欠条判决***支付下欠费用，并无不妥，应予确认。***主张的双方未经详细结算，有97262.78元并未扣除，本院认为，其虽然提供了自己记账本和对账表，但是该记账本记载款项大部分发生在欠条结算前，是否应重新扣除，证据不足，对账表中的费用，也无法证明应由***、**增承担，关于证人的看场费用和电线损耗费用，证人虽然证明是***向其支付和赔偿，但是否与***、**增有关联性，证据不足，综上，关于***主张的应扣除费用，均因证据不足，不予采信。***主张诉讼时效问题，因***、**增已经在一审中提供了证人证言，证明***、**增曾多次向***主张权利，故本案诉讼时效并未超过。关于***主张双方并未最终结算，由于太原市政公司还欠付其工程款，也有部分款项税费应由***、**增承担，本院认为，***已经出具欠条证明欠付款项，应视为双方对欠付款项达成合意，至于太原市政公司是否欠付***工程款，不是拒付本案劳务费的抗辩理由，部分款项税费的承担，双方并未明确约定，***主张由***、**增承担，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2231元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二三年六月二十七日 书记员　*** 1