***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新22民终174号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月13日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。 共同委托诉讼代理人：***，新疆启华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年5月7日出生，汉族，住甘肃省山丹县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月10日出生，汉族，住甘肃省山丹县。 共同委托诉讼代理人：***，新疆维吾尔自治区哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。 原审第三人：新疆裕鸿建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路***小区1号楼1405室。 法定代表人：淡梦龙，该公司董事长。 上诉人***、***因与被上诉人***、***、原审第三人新疆裕鸿建筑工程有限公司（以下简称裕鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2021）新2222民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人***，被上诉人***、***及其共同委托诉讼代理人***，原审第三人新疆裕鸿建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持***、***的诉讼请求。事实和理由：***、***与***、***签订《施工项目内部承包协议书》承包的内容是城乡环境卫生治理建设一县城中转站建设项目车库新建项目内的正负零以下及正负零以上1.35米内的所有工程。本合同约定的付款方式为基础做完基坑回填完成后，***、***才支付该工程总价款的52％（300，000元）及20，000元临时工费用。合同具有相对性，一审判决无视双方之间的合同约定，而将***、***与案外人***签订的合同牵强附会到本案，***与***、***的合同，真实性无法确定，该合同其他的条款均是打印的，而不包括基坑回填是手写的，一审时真实性没有查实，且***、***无论与***怎么约定，对***、***都没有约束力。一审法院将没有查实的合同约定强加于***、***，而无视***、***与***、***之间的合同，无法让***、***信服。一审判决认定裕鸿公司将工程多次转包违反法律强制性规定，签订的所有转包、分包合同均是无效合同正确，但并没有赋予***、***直接***公司主张工程价款的权利。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***、***作为实际施工人，可参照合同约定获得相应的工程价款。既然是按照合同约定获得相应的价款，也应该按照***、***与***、***之间的合同约定，***、***通过上访的形式***公司处获得本案争议的320，000元，没有合同约定。320，000元是裕鸿公司应支付给***、***的工程款，一审判决没有按照双方之间的合同约定，直接支持***、******公司主张合同价款，且主张的价款远远大于***、***与***、***之间的约定，这样直接导致***、***完成的涉案合同基坑回填及正负零以上1.35米以下砌墙的工程，无法***公司主张权利，直接导致受损。另外，《施工项目内部承包协议书》约定巴里坤哈萨克自治县城乡环境卫生治理建设一县城中转站建设项目车库新建项目内的正负零以下及正负零以上1.35米内的所有工程承包给***、***，约定合同价款为固定价570，000元，现在***、***只完成了正负零以下板墙柱子的浇筑，就结算了497，750元。剩余基坑回填、正负零以上1.35米内的所有工程，剩余94，000元工程款，只正负零以上1.35米以下砌墙工人的工资是135，500元，远远高于94，000元。一审时***、***提出对***、***完成的正负零以下板墙柱子浇筑的工程进行定额审计，***、***认为经过审计确定***、***完成的正负零以下板墙柱子的浇筑的劳务费究竟价值多少，以实际核算***、***支付的177，500元的人工费已经超付。一审没有支持定额审计，有失公正。综上，***、***取得320，000元的工程价款既没有法律依据，也没有合同约定。请求二审依法改判。 ***、***辩称，裕鸿公司在一审中认可付给***、***320，000元，是经***、***同意的。根据相关法律规定，当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许。所以，一审没有支持***、***做审计正确。2019年10月16日在巴里坤县环卫所二楼办公室算账，参加人员有：该工程的监理、技术员、***、***、环卫所长**及******公司法定代表人淡梦龙。当时帐已算清，中标***公司和***都已认可，现在反悔，实属恶意诉讼。裕鸿公司在基于最终算完帐的基础上于2019年10月16日在***、***签署保证书后才付的款。该行为说明***、***及裕鸿公司对工程量进行了充分的核算，在确保无误的情况下才发放的工程款。在合同无效的前提下，***、***作为实际施工人，在三方最终算清帐的情况下，取得320，000元的工程款是理所当然的。***、***一直认定***、***合法取得的320，000元工程款是恶意取得的，是通过上访的形式获取的，此种说法不正确，320，000元的工程款是裕鸿公司付的，只有裕鸿公司有正当理由并有权追回，如果***、***来要此款，必须要有双方的债权转移书和履行了对***、***的告知义务后方可生效。如果***、***通过非法手段取得了不正当的利益，况且是320，000元巨款，现在要提起诉讼的就不是民事案件而是刑事案件了。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，对于***、***的上诉请求应予驳回。 裕鸿公司未到庭，亦未提交书面意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1．判令***、***返还工程款320，000元；2．由***、***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月裕鸿公司中标环卫所车库项目，后将该项目工程转包给了***，***将该项目正负零以下所有板墙浇筑、基础做完1.35米以下（包括室内地面、散水、抹灰、砌墙）的工程分包给***、***，***、***于2019年7月25日进驻该项目工地，同月27日开始施工，并于同年8月8日与***签订了《承包合同》，合同约定***、***不承担基坑开挖及回填。在施工过程中（具体日期不详），裕鸿公司解除了与***的转包合同，又将该项目口头转包给了***、***，转包价2，600，000元。***、***完成项目正负零以下工程后，***（甲方）与***、***（乙方）于2019年9月18日补签了协议书，约定：甲方将涉案项目正负零以下及正负零以上1.35米内的所有工程承包给乙方；工程价款为固定价570，000元；付款方式是，（1）乙方在正负零以下所有板墙柱子浇筑完成后，甲方三个工作日内向乙方支付所承包工程总款项31％（177，500元）；（2）基础做完基坑回填完成后，甲方七个工作日内向乙方支付所承包工程总款项52％（300，000元），同时支付前期工人进场时20，000元的临时工费用；（3）在乙方完成全部工程量都已完成后，经审查复核无任何质量问题，甲方在十个工作日内向乙方支付所承包工程总款项17％（94，000元）等内容。2019年9月19日，***向***支付177，750元，同日***向***出具收条1份，载明：今收到***已付工程款人民币177，750元。注：总工程量包括人工费合计为人民币497，750元，剩余人民币320，000元在基坑回填完七个工作日内**等内容。2019年9月27日，***、***见***没有进行基坑回填，亦未支付剩余工程款，便离开巴里坤，后于2019年10月11日回到项目施工现场，并于2019年10月14日带领工人上访，裕鸿公司为妥善处理上访事宜，组织相关人员对***、***已完成的工程价款进行了核算，其法定代表人淡梦龙于2019年10月16日向***、***出具《证明》一份，载明：2019年7月25日进场在环卫所车库项目，给裕鸿公司所干工程量剩余人工工资320，000元，限2019年10月17日中午12：00**等内容。2019年10月17日，***、***签署《保证书》，载明：环卫所车库项目工地甲方**工资，按时发放发清至每个工人手里，绝不会再有工人出现上访在工地纠纷等事情发生。2019年10月18日，裕鸿公司通过诚安公司分两次向***支付320，000元。原审另查明，2019年10月10日，***、***向巴里坤哈萨克自治县人民法院起诉，诉请解除***与***、***于2019年9月18日签订的协议书，因开庭时，该协议书约定的工程已完工，2019年11月11日***、***申请撤回起诉。一审法院认为，争议焦点一、***是不是本案适格主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”本案***事后在协议书中的补签行为虽没有告知***、***，亦没有在事后得到对方的认可，***公司出具的证明及答辩状均可证实裕鸿公司将涉案项目工程转包给了***与***，因此该项目工程价款结算事宜与***有直接利害关系，***是本案适格主体。故对***、***称***不是本案适格主体的答辩意见，不予采信。争议焦点二、***、***是否应当向***返还320，000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”裕鸿公司先将自己承接的工程转包给***，***将部分工程分包给***、***；裕鸿公司与***解除转包合同后，裕鸿公司又将该工程转包给***、***，***又与***、***补签协议的行为，均因违反法律的强制性规定，签订的所有转包、分包合同、协议，均是无效合同、协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***、***作为实际施工人，可参照承包人获得工程价款；又因其所干工程已完工、验收、交付使用，可参照合同约定获得相应的工程价款。***于2019年9月18日与***、***补签协议书，于次日向***支付177，750元，可印证***、***在2019年9月18日前已完成基坑回填前的所有工程；***在收到177，750元后，出具的收条中载明：“总工程量包括人工费合计为人民币497，750元，剩余人民币320，000元在基坑回填完七个工作日内**”与协议书对工程进度款的前两项数额497，500元（177，500元＋320，000元）约定基本一致，可相互印证***与***、***补签协议书时已对***、***已完成的工程价款进行了核算；再结合***、***与***签订的《承包合同》，约定***、***不承担基坑开挖及回填，可印证总工程价款497，750元不包括基坑开挖及回填的工程价款，故***、***陈述其不负责基坑开挖及回填的答辩意见更符合实际，法院予以采信。***、***见***等人不进行基坑回填，且不支付工程款及人工工资的情况下，转而向总承包人裕鸿公司索要，符合常理；裕鸿公司作为有资质的正规建筑公司，其对外支付工程款、材料款、农民工工资前，进行算账、对账是行业常规，且有裕鸿公司法定代表人淡梦龙于2019年10月16日书写的证明予以佐证；裕鸿公司让***、***县签署《保证书》再付款，亦符合常理。故***、***称裕鸿公司组织相关人员对其完成的工程进行了核算的答辩意见，法院予以采信。综上，***、***获得的320，000元是其应得的工程款、工人工资，***、***的相关答辩意见，予以采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***、***没有向法庭提交基坑回填工程价值320，000元，或自己为完成基坑回填、正负零以上1.35米以下的工程，已支付工程款大于等于411，500元（320，000元＋91，500元）的相关证据，其应承担举证不能的不利后果；若***、***没有保留自己进行基坑回填支付相关费用的证据，可申请对基坑回填工程价款进行审计、鉴定，以印证其诉讼主张，但其却申请对***、***已完成的正负零以下板墙柱子浇筑的工程进行定额审计，因其该申请与其诉求相悖，法院不予准许。新疆裕鸿建筑工程有限公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，不影响法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，***、***提交的证据不足以证实其主张，故对***、***要求***、***返还320，000元的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，遂判决：驳回***、***的诉讼请求。 本院二审期间，***、***围绕上诉请求提交如下证据：1．5张网上银行电子回单，证明***、***离开工地后，***、***支付砌墙部分的工人工资135，500元，还不包括基坑回填部分；2．提交裕鸿公司出具的证明，证实因***、***多次带领工人在工地闹事，裕鸿公司没有通过***、***将320，000元付给***、***；3．提交民事起诉书一份，证实***、***第一次起诉***、***要求解除双方签订的《施工项目内部承包协议书》的时间是2019年10月8日，起诉时回填部分没有施工完毕；4．新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初862号民事裁定书，撤诉的时间是2019年11月11日，在撤诉的时候回填部分才完工。***、***质证认为，对银行电子回单的真实性、合法性、有效性均不予认可。对于裕鸿公司出具的证明不予认可。对于起诉书和民事裁定书的真实性认可。根据双方当事人举证、质证情况，本院对上述证据的真实性予以确认，但对***、***以上述证据拟证明的目的不予确认。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，裕鸿公司中标环卫所车库项目后，将工程转包给***，***将该项目正负零以下板墙浇筑、基础做完1.35米以下工程分包给***、***进行施工。施工过程中，裕鸿公司解除与***的转包合同，又将该项目口头转包给***、***，***于2019年9月18日与***、***签订《施工项目内部承包协议书》，原审认定裕鸿公司将建设工程层层转包给不具备施工条件的个人进行施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款建设工程分包的禁止性规定，其分包行为应属无效的认定，并无不当。本案二审争议的焦点为：***、***是否应当返还***、***工程款320，000元。***、***主张***、***在工程施工范围内基坑回填及正负零以上工程未完成，均由其代为施工，故应返还工程款320，000元。针对上述争议工程，***、***二审中提供支付砌墙工人工资135，500元的付款凭证等加以证明，***、***对此不予认可，***、***辩称基坑开挖、基坑回填不在其施工范围内，并提供其与***签订的《承包合同》。本院认为，裕鸿公司作为工程总承包人，向***、***直接支付了工程款320，000元，***、***现直接要求***、***予以返还，缺乏法律及合同根据。在此情况下，原审未准许***、***的工程造价鉴定并无不当。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6，100元，由***、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　朱　　　　　　　　　　滢 审 判 员　     　  　 黑 红 飚 审 判 员　     　  　 张 晓 丽 二〇二二年五月十一日 法官助理　    古扎古丽艾木都拉 书 记 员　     　  　 罗 春 婷