**、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川03民终722号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年8月22日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：袁露，四川凯盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年6月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

委托诉讼代理人：袁露，四川凯盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月9日出生，汉族，住四川省内江市市中区。

委托诉讼代理人：金岳平，四川贡安律师事务所律师。

原审被告：四川华杰建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区富全镇富全街**后附**。

法定代表人：贺建华，总经理。

上诉人**、***与被上诉人***、原审被告四川华杰建筑工程有限公司（以下简称华杰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2021）川0304民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人**、***的上诉请求：撤销四川省自贡市大安区人民法院（2021）川0304民初878号民事判决，发回重审或者改判驳回***的诉讼请求。一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：278万元的结算金额不是双方当事人的真实意思表示，工程量统计不正确。2.5万元系居间费用，不是履约保证金。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告华杰公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、***、华杰公司支付分包合同工程款人民币100000元；2.判令**、***退还履约保证金50000元；3.诉讼费由**、***、华杰公司共同负担。

一审法院审理查明：涉案工程名称为雄飞·山水名城，工程规模为地下室3394.57平方米，地上**5449.08平方米，其建设单位为四川雄飞集团有限责任公司，施工单位为赛狮公司。赛狮公司承建工程后，将工程包给华杰公司，双方于2018年6月30日签订了《雄飞·山水名城三期一标段劳务承包合同》（简称承包合同）。据华杰公司、**、***陈述，该工程实际是**承包，**借用了华杰公司的资质，而***与**之间为合伙关系，其共同建设该工程。2018年6月26日，**与***签订《建设工程劳务施工分包合同》（简称涉案合同），将工程转包给***。该合同约定：甲方**，乙方***；工程名称为雄飞·山水名城项目1#-3#楼，工程地点自贡市马吃水济公村内，工程规模1#楼2724.54平方米，2#楼1362.27平方米，3#楼1362.27平方米，对应地下室3394.57平方米，合计建筑面积8843.65平方米；合同造价290元每平方米，不含基础工程和土石方工程，基础工程和土石方工程按实结算；承包范围：施工图范围内（减赛狮公司对外承包工程），包人工费、包工具费、零星材料费、安全文明施工，包工期、包工程质量验收合格；合同价款支付方式：双方办理竣工结算后1个月内支付至结算总价的97%，预留质保金3%，待工程竣工验收合格后两年内如无质量问题，由甲方无息全额支付给乙方；甲方指派***为现场负责人，职务项目经理，代表甲方行使合同约定的权利；乙方在本合同签订之日起三个工作日内一次性向甲方缴纳履约保证金50000元，乙方完成主体结构地下室工程，并验收合格后，甲方在3日内一次性无息返还乙方；乙方在合同履约过程中因自身原因出现重大工期延误、质量事故、安全事故给甲方造成损失的，甲方有权从履约保证金中扣除，履约保证额不足的，甲方有权向乙方追索；涉及本合同承包内容以外的工程双方协商计价。

涉案合同签订后，***组织人员进行了施工。工程施工完成后，***与***就涉案工程进行了结算，确定工程结算总价为2780000元。

另查明，2018年5月29日，***向***转账支付了50000元；2019年6月12日，涉案工程经验收合格。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案适用《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称建工解释）第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由于***没有资质，而**、***、华杰公司陈述**系借用华杰公司资质，以及在华杰公司签订承包合同前，**已与***签订涉案合同，将工程转包给***，故涉案合同无效。合同无效后，根据建工解释第二条，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故该院对***要求支付剩余工程款的诉求予以支持。由于没有证据推翻**、***、华杰公司关于华杰公司是被借用资质方的陈述，以及**、***是合伙关系,依法对合伙债务承担连带责任，故该工程款应由**、***支付，而华杰公司则在本案中不承担责任。同时，由于建工解释规定参照合同约定支付工程款，故被扣作质保金的部分工程款的支付条件尚未成就，不予支持，该部分工程款金额为2780000元×3%=83400元，因此，**、***在本案中应向***支付的工程款为100000元-83400元=16600元。对于履约保证金的问题，由于***并无证据证明其收取的是居间费、***与**之间是合伙关系、***主张的居间费与涉案合同约定的履约保证金金额相同以及涉案合同中明确约定了履约保证金，而**之后一直未向***主张支付，故该费用是履约保证金而不是居间费的可能性极大，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，该院认定该50000元为履约保证金。履约保证金属于《中华人民共和国担保法》规定的动产质押担保，由于涉案合同无效，故其中的履约保证金条款亦无效，按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，**及***应向***返还该50000元。对于**、***、华杰公司提出的竣工结算总价不能作为结算工程款依据的抗辩主张，不予支持；对于**、***、华杰公司提出的已承担的罚款等费用应由***承担的抗辩主张，由于要求***承担罚款等费用等同于要求***赔偿损失，而这属于反诉的范围，不属于抗辩的范围，在**、***、华杰公司并未提起反诉的情况下，对该抗辩主张不予支持，**、***、华杰公司可以另案起诉。

综上判决：一、**、***于判决生效之日起五日内连带支付***工程款16600元；二、**、***于判决生效之日起五日内连带返还***履约保证金50000元；三、驳回***提出的其他诉讼请求。案件受理费3300元减半收取计1650元，由***负担917.5元，由**、***负担732.5元。

二审期间，各方当事人均没有新证据提交。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，首先，案涉工程因违反法律规定而无效，但因本案案涉工程在2019年6月12日经验收合格，故实际施工人***可以要求参照合同约定支付工程价款。

其次，案涉工程经***、***结算总价为278万元，从本案书证、当事人的陈述等可知，***与**系合伙关系，故***与***之间的结算因系当事人的真实意思表示，该结算有效，其效力及于合伙人**。因此，**、***应在欠付工程款内向***履行支付义务。但因扣作质保金的部分金额的支付条件尚未成就，故一审判决依据合同约定和法律规定予以扣除并无不当。**、***虽上诉称278万的结算金额不正确，但并未举示证据予以证明。故**、***上诉称278万的结算金额不是双方当事人的真实意思表示，工程量统计不正确的上诉理由于法无据，不予支持。

再次，据本案书证、当事人陈述等证据，***、**之间系合伙关系共同建设案涉工程，后**将案涉工程转包给***。故***、**上诉称2018年5月29日***向***支付的5万元系居间费用未能提供居间合同等证据予以证明；且**与***在签订的《建设工程劳务施工分包合同》中约定了保证金却未实际收取，故***向***交付的5万元根据**、***、***三人之间的合同关系以及生活常识，该5万元更符合履约保证金的特征。故一审判决依据本案事实及证据，认定为履约保证金并判决**、***予以退还并无不当。

综上所述，上诉人**、***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1465元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄绚丽

审判员　　曾伟贤

审判员　　周玉萍

二〇二一年九月二十四日

书记员　　王　欢