原告***与被告**、***、四川**建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

四川省自贡市大安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0304民初878号

原告：***，男，1978年3月9日出生，汉族，住四川省内江市市中区凌家镇潘家坝村1社22号。

委托诉讼代理人：金岳平，四川贡安律师事务所律师。

被告：**，男，1969年8月22日出生，汉族，住四川省成都市高新区交子大道998号3栋1单元18楼1号。

委托诉讼代理人：袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。

被告：***，男，1977年6月3日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区丹桂南大街46号9栋1单元17楼79号。

委托诉讼代理人：袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。

被告：四川**建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区富全镇全街54号后附7、8号。

法定代表人：贺建华，总经理。

委托诉讼代理人：袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。

原告***与被告**、***、四川**建筑工程有限公司（简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人金岳平、三被告共同委托诉讼代理人袁露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付分包合同工程款人民币100000元；2.判令被告**、***退还履约保证金50000元；3.诉讼费由三被告共同负担。事实和理由：被告**公司建设的雄飞.山水名城项目工程，被告**承建了其中的1#、2#、3#楼及对应地下室工程。2018年6月26日，被告**与原告***签订了《建设工程劳务施工分包合同》，约定其承建部分劳务分包给原告施工，并约定***为合同项目的现场负责人。按约定，原告于2018年5月29日向被告***支付了合同履约保证金50000元，被告***是合同项目实际发包人。合同签订后，原告按合同约定履行完毕了合同义务。2019年6月，原告与合同项目实际发包人***办理了合同项目《竣工结算》，结算总价为2780000元。截止2021年2月25日，被告**公司支付了合同款2680000元，欠合同余款100000元。诉讼前，原告多次与被告**、***催要合同余款及履约保证金，***均未给付。

三被告辩称，本案实际发包方是自贡市赛狮建筑安装有限责任公司（简称赛狮公司），被告**系借用被告**公司资质与该公司签订了工程承包合同，并在签订合同后，将该承包的工程再次转包给原告***；被告**与被告***之间是合伙关系，***不是实际发包人，***收取的50000元不是履约保证金，而是介绍工程的居间费用；三被告对已向原告合计支付了2680000元的事实予以认可，在工程款支付方面，被告已不欠工程款，还多有支付，被告保留主张的权利；原告完成的工程中存在大量的质量问题，导致三被告承担了罚款等费用合计58912.89元，根据合同约定，该费用应由原告承担；合同约定的退还质保金的时间尚未届至。综上，原告的诉求没有事实依据，应予驳回。

本院经审理认定事实如下：涉案工程名称为雄飞.山水名城，工程规模为地下室3394.57平方米，地上1、2、3栋5449.08平方米，其建设单位为四川雄飞集团有限责任公司，施工单位为赛狮公司。赛狮公司承建工程后，将工程包给**公司，双方于2018年6月30日签订了《雄飞.山水名城三期一标段劳务承包合同》（简称承包合同）。据**公司、**、***陈述，该工程实际是**承包，**借用了**公司的资质，而***与**之间为合伙关系，其共同建设该工程。2018年6月26日，**与***签订《建设工程劳务施工分包合同》（简称涉案合同），将工程转包给***。该合同约定：甲方**，乙方***；工程名称为雄飞.山水名城项目1#-3#楼，工程地点自贡市马吃水济公村内，工程规模1#楼2724.54平方米，2#楼1362.27平方米，3#楼1362.27平方米，对应地下室3394.57平方米，合计建筑面积8843.65平方米；合同造价290元每平方米，不含基础工程和土石方工程，基础工程和土石方工程按实结算；承包范围：施工图范围内（减赛狮公司对外承包工程），包人工费、包工具费、零星材料费、安全文明施工，包工期、包工程质量验收合格；合同价款支付方式：双方办理竣工结算后1个月内支付至结算总价的97%，预留质保金3%，待工程竣工验收合格后两年内如无质量问题，由甲方无息全额支付给乙方；甲方指派***为现场负责人，职务项目经理，代表甲方行使合同约定的权利；乙方在本合同签订之日起三个工作日内一次性向甲方缴纳履约保证金50000元，乙方完成主体结构地下室工程，并验收合格后，甲方在3日内一次性无息返还乙方；乙方在合同履约过程中因自身原因出现重大工期延误、质量事故、安全事故给甲方造成损失的，甲方有权从履约保证金中扣除，履约保证额不足的，甲方有权向乙方追索；涉及本合同承包内容以外的工程双方协商计价。

涉案合同签订后，***组织人员进行了施工。工程施工完成后，***与***就涉案工程进行了结算，确定工程结算总价为2780000元。

另查明，2018年5月29日，***向***转账支付了50000元；2019年6月12日，涉案工程经验收合格。

以上事实有记录本案审理过程的庭审笔录和当事人提供的以下证据加以证实：原告提供的身份证明、工商注册信息、涉案合同、竣工结算总价、银行业务凭证和三被告提供的承包合同、涉案合同、竣工结算总价。三被告对于原告提供的竣工结算总价有异议，认为未做部份的工程量统计不准确，导致少扣了未做部分工程款，对此，由于涉案合同约定基础工程和土石方工程按实结算，即该合同并非完全按照包干价执行，且没有证据证明该结算总价中存在计算错误的地方，而***属于合同约定的现场负责人，与**系合伙关系，即完全有与***进行结算的权限，故本院对三被告的异议不予支持，该证据可以作为核定工程款的依据。对于三被告提供的工程量清单、单项工程费汇总表，由于这些证据上没有原告签名，且本案中没有证据证明这些证据上的项目核算有原告的参与，故缺乏客观性，本院不予采信。对于三被告提供的关于罚款等费用的证据，由于要求原告承担责任应当提起反诉，故该证据对于本案的处理无意义，本院不予确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案适用《中华人民共和国民法典》（简称民法典）施行前的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称建工解释）第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。由于原告没有资质，而三被告陈述被告**系借用被告**公司资质，以及在**公司签订承包合同前，**已与原告签订涉案合同，将工程转包给原告，故涉案合同无效。合同无效后，根据建工解释第二条，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，故本院对原告要求被告支付剩余工程款的诉求予以支持。由于没有证据推翻三被告关于**公司是被借用资质方的陈述，以及被告**、***是合伙关系,依法对合伙债务承担连带责任，故该工程款应由**、***支付，而**公司则在本案中不承担责任。同时，由于建工解释规定参照合同约定支付工程款，故被扣作质保金的部分工程款的支付条件尚未成就，本院不予支持，该部分工程款金额为2780000元×3%=83400元，因此，**、***在本案中应向原告支付的工程款为100000元-83400元=16600元。对于履约保证金的问题，由于***并无证据证明其收取的是居间费、***与**之间是合伙关系、***主张的居间费与涉案合同约定的履约保证金金额相同以及涉案合同中明确约定了履约保证金，而**之后一直未向原告主张支付，故该费用是履约保证金而不是居间费的可能性极大，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院认定该50000元为履约保证金。履约保证金属于《中华人民共和国担保法》规定的动产质押担保，由于涉案合同无效，故其中的履约保证金条款亦无效，按《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告**及***应向原告返还该50000元。对于三被告提出的竣工结算总价不能作为结算工程款依据的抗辩主张，本院不予支持，理由上文认定证据时已述；对于三被告提出的三被告已承担的罚款等费用应由原告承担的抗辩主张，由于要求原告承担罚款等费用等同于要求原告赔偿损失，而这属于反诉的范围，不属于抗辩的范围，在三被告并未提起反诉的情况下，本院对该抗辩主张不予支持，三被告可以另案起诉。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：

一、被告**、***于本判决生效之日起五日内连带支付原告***工程款16600元；

二、被告**、***于本判决生效之日起五日内连带返还原告***履约保证金50000元；

三、驳回原告***提出的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元减半收取计1650元，由原告***负担917.5元，由被告**、***负担732.5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。

审 判 员　黄剑波

二〇二一年四月二十五日

法官助理　陈　阳

书 记 员　游雪婷