镇江市政建设集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔26民再175号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：镇江市政建设集团有限公司。住所地：江苏省镇江市京口区丹徒卢395号。

法定代表人：沈远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐胜，江苏伟宇律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1983年07月10日出生，水族，住黔西县。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈玉林，男，1984年06月08日出生，汉族，住黔西县。

委托诉讼代理人：何大党、周真恩，贵州宪张律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：潘俊华，男，1966年01月30日出生，汉族，住黄平县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1970年08月20日出生，汉族，住剑河县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：凯里市交通建设工程公司，住所地：凯里市行政中心东楼6楼。

法定代表人：石法远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张赛，该公司员工。

再审申请人镇江市政建设集团有限公司（以下简称：镇江市政公司）、***、陈玉林因与被申请人凯里市交通建设工程公司（以下简称：凯里市交建公司）、潘俊华、***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2019）黔26民终1196号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年6月11日作出（2020）黔民申4094号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人镇江市政公司的委托诉讼代理人徐胜、再审申请人陈玉林以及其与***的委托诉讼代理人何大党和周真恩、被申请人潘俊华、以及凯里市交建公司的委托诉讼代理人张赛到庭参加诉讼；被申请人***经依法传唤未到庭。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

镇江市政公司申请再审称，原审认定事实错误，适用法律错误。主要理由为：（一）2020年6月19日质证笔录中双方和鉴定机构均明确应减去多算的57400元井盖费用，二审判决却未扣除，明显具有主观恶意或过失；（二）二审判决未扣除综通材料215000元错误，就该方面我方提供了多份购买发票，而且对方未能提供任何购买证据；（三）二审判决将工程施工图中不存在且无任何签字认可的零星工程量457043.31元，全部判决给陈玉林等人明显错误；（四）钢管扣件租赁费用及损失，我方被（2019）黔26民终626号民事判决承担，而且在2020年6月19日质证笔录中，对方亦明确认可对其中39408元租金应由其承担，无异议，但是二审法院却不扣除，明显错误；（五）二审判决对鉴定费用也认定错误，在委托鉴定过程中，约定鉴定费用为鉴定造价的0.9%，二审法院按照我方预交的13万元认定并判决，明显错误；（六）二审判决认定上诉人从2018年11月15日起支付利息，违背了双方合同约定和实际情况，二审判决甲方从2018年11月15日起支付利息系适用法律和认定事实错误。（七）二审判决中还存在着其他众多应当扣除却未依法扣除的错误，如所有岩石破碎工程量和运输量，双方均按实办理了相关签证，却没有被采纳。为此请求撤销（2020）黔26民终1196号民事判决并依法改判。

针对***、陈玉林的再审申请答辩称：第一，二审鉴定程序合法，在一审和二审中我方都提出对全部的工程进行鉴定，不存在对方所说的超范围鉴定，工程鉴定除了工程量还有工程计价等方面的问题，二审根据我方的申请对整个工程进行鉴定符合法律规定。第二，业主方出具的凯交建（2018）46、47号函中，存在大量未签证以及虚假的工作量，且到目前为止，政府部门的审计结论仍然没有正式出具，陈玉林等人认为应当作为结算依据的意见既不符合法律规定又不符合事实，二审对其不予采纳完全正确。第三，对于其提出的详细的对鉴定的意见，我方也不予认可，我们认为鉴定部门对大部分的鉴定事实认定是正确的，除我方在再审申请中提出的以及在二审中提出的书面的对鉴定意见书的回复的意见之外，鉴定是相对客观和符合实际情况的，陈玉林等人的意见不能成立。

***、陈玉林申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，原审适用法律错误。主要理由为：（一）二审法院“以鉴代审”，未查清客观事实，程序违法；（二）鉴定意见存在擅自确认待鉴定事项和工程量、遗漏工程量、擅自减少工程量、扩大鉴定范围和未按实际施工现状进行鉴定的严重问题，以及在鉴定时镇江市政公司仅委托其员工王健参加选定鉴定机构，但是在后面的鉴定活动中王健亦参与，影响鉴定工作的开展，属于程序违法，故本案的鉴定不能作为定案依据，应当补充鉴定或者重新启动鉴定或者按照一审判决采纳的证据为依据进行裁判；（三）因该鉴定不应作为证据使用，该鉴定费用不应由陈玉林等人分摊，另外就鉴定费用三方明确约定的是工程造价的千分之九，依照最终鉴定结果计算应为96138元，二审判决就此亦存在错误。为此请求撤销二审判决，发回重审或改判支持申请人的二审请求。

针对镇江市政公司的再审申请答辩称：涉案工程是包工包料，材料均由陈玉林等人购买，对方主张扣除不能成立；457043.31元的工程款，是陈玉林等人按照对方的要求进行施工，因双方产生矛盾而对方没有签证，但实际做了，应当判决给陈玉林等人；对方主张的钢管扣件租赁费产生是因在涉案项目施工过程中，对方将钢管扣件进行填埋，后他人起诉，要求赔偿损失和租赁费，与本案无关，不应当扣除；陈玉林等人于2017年6月17日退场，涉案工程于2018年10月底就实际交付使用，故对方主张不付利息，不能成立。

陈玉林等人在再审庭审中并提供了以下两组证据，其证据名称和拟证明的目的以及对方的质证意见分别为：

第一组证据为：2019年11月1日和4日的确定鉴定事项笔录，拟证明双方就鉴定范围进行了确定，只对争议部分进行处理。镇江市政公司的证据意见为：这只是双方在鉴定过程中，对工作量的确认，鉴定不但包括工作量，还包括计价等方面，故达不到证明目的。

第二组证据为：镇江市政公司与凯里市交建公司所签订的《退场协议》和《关于凯里建设项目简要情况汇报》，拟证明案涉金额远远超过了镇江市政公司应付给陈玉林等人的金额。镇江市政公司的证据意见为：这两条道路工程有镇江市政公司本身的施工，还有其他第三方公司的施工，所以总的施工量镇江市政公司申报多少以及最终审计确认多少与本案无关；对情况汇报真实性，不予认可。

潘俊华在庭审中表示：与陈玉林等人的请求和理由相同。

***既未到庭亦未提供书面答辩意见。

凯里交建公司表示：当时我公司与镇江市政公司产生交易关系，镇江市政公司与陈玉林等人提供的相应材料，我公司目前正在处理审计，请法院按照合同协议依法依规处理。

陈玉林、***、潘俊华、***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款12665163.09元及利息1156751.55元（利息按年利率6%从2017年6月17日至2018年12月17日，其后利息计算至款项付清之日止）；2.判令被告支付原告因环保大检查机械误工损失543000元；3.判令被告支付原告工程编制费10000元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明：根据2016年10月12日总第396期《凯里市人民政府常务会议纪要》及《中共凯里市委常委专题会议纪要（2016）43号》文件，凯里市交建公司作为“凯里市鸭塘片区整体开发项目”的建设单位（业主方）负责项目的具体实施。2017年5月22日，凯里市人民政府（甲方）与镇江市政公司（乙方）就建设凯里市鸭塘片区山塘路道路工程签订了《合作框架协议》，协议主要内容为：1、甲方拟建凯里市鸭塘片区山塘路道路工程（投资4.9亿元，具体以审计结算为准），道路全长2691.222米，双向6车道；2、合作模式：协议内的项目采取融资代建合作模式，融资期限5年（含建设期），甲方从融资资金到帐时起承担6.5%，超出部分由乙方承担，甲方承担融资利息的起止时间以签订的融资合同为准；建设期从2017年4月至2018年4月。项目施工总承包价执行2004版《贵州省市政工程计价定额》下浮3%据实核算，执行贵州省现行调差文件；甲方承诺，若本项目实际工程量不足6亿元，甲方通过其他市政道路的项目补足乙方6亿元的工程量，确保乙方在1个半月内进场施工；3、工程款支付方式：甲方根据乙方融资到位情况，结合工程建设进度向乙方支付工程进度款。支付工程款比例为乙方按实际完成并经甲方审定的合格工程量的80%按月支付。工程完工，验收合格经审计审核后支付至审计总价的95%，余5%为质量保证金，质保期两年，无质量问题期满后五个工作日内一次性无息支付；4、乙方已于2016年8月9日向甲方缴纳了项目保证金8000万元，自协议签订之日起，双方应积极配合完善本项目的招投标手续等。协议签订后，镇江市政公司亦组织了施工队伍实际承接“月塘大街道路改造工程”及“山塘路道路工程”两个项目。2016年12月10日，原告陈玉林、***、潘俊华、***4人（乙方）借用贵州建天下建筑工程有限公司（以下简称：建天下建筑工程公司）的资质与镇江市政公司（甲方）签订了《工程承包合同》，主要内容为：1、工程名称：凯里市凯开大道月塘大街改造工程。2、工程内容及单价：盖板涵：5600元/m，包括主材、人工及所有辅助材料；机械台班：300元/小时，注：320型挖掘机；现场回填方：4元/m，注机械平整，碾压成型；雨、污水管理人工安装、主材费详见附表；以上单价为含税价。3、工程期限：自2016年11月3日起至2017年4月31日止。4、工程计量及工程价款的结算：由甲乙双方现场共同测量，双方签字报项目部审阅，确认后盖章，作为乙方以后的结算依据；甲方根据乙方完成的工程量计算完成工程量的价款支付工程款，劳务施工结束验收后付70%，一年内结清余款。主材部分根据乙方实际签署的合同的付款比例来适当支付给乙方，待工程验收合格后支付至60%，一年内结清余款，乙方提供甲方认可的发票结算。5、乙方严格根据甲方提供的施工图纸、地质勘察资料、书面形式的通知单以及甲方现场负责人临时现场要求的方案进行施工等。2017年11月24日，原告陈玉林、***、潘俊华、***4人与镇江市政公司签订《月塘路山塘路工程施工补充协议》（以下简称：《补充协议》），主要内容为：1、月塘路的结算：月塘路的结算有包工包料的分包按双方合同价执行；人工费用的结算按合同中签订的劳务分包合同价执行；材料的结算有合同价的按合同价执行，没有合同价的按省定额中当期政府造价信息价为准以独立费计；没有合同价的项目参照建设单位提供的预算定额执行，其中措施项目费中按乙方实际发生并经甲乙双方确认的项目进行结算，间接费中的规费不予结算。2、山塘路的结算遵照月塘路的合同执行，合同没有的内容按月塘路结算方式结算，其中参照建设单位提供的预算定额按下浮3%为标准执行。3、工作量的结算按双方签字确认的数字执行，双方未确认工作量按照业主方认可的数量计量等。同时，凯里市交建公司法定代表人人石法远作为鉴证方亦在该协议上签名。施工期间，原告陈玉林、***、潘俊华、***4人除了履行《承包合同》中约定的工程范围（盖板涵、机械台班、雨污水管道人工安装[包括材料]），还实际对“月塘大街道路改造工程”及“山塘路道路工程”合同外的项目进行了施工，包括土石方开挖和坪场、机械回填、盖板涵、雨污水排放（除了路面的绿化工程及亮化工程外）。施工中，因原告等人与镇江市政公司就实际施工项目的计量计价产生争议，经相关职能部门组织协调原告的施工队伍退场，并在退场时由凯里市交建公司组织召集监理方、实际施工方（即原告），镇江公司现场负责人共同现场测量收方，确认原告实际完成的工作总量及核查。事后，凯里市交建公司对陈玉林等人所上报的施工项目有争议的工程结算资料进行了核查，并于2018年9月14日分别对涉案实施的两路段作出了凯交建函[2018]46号《凯里市交通建设工程公司关于对凯里市鸭塘镇凯开大道月塘大街道路改造工程结算资料核查情况告知函》（以下简称：凯交建函[2018]46号文件）及凯交建函[2018]47号《凯里市交通建设工程公司关于对凯里市鸭塘片区山塘路道路改造工程结算资料核查情况告知函》（以下简称：凯交建函[2018]47号文件）。其中，凯交建函[2018]46号文件载明：1、报送金额3238841.22元，核查金额2333621.83元；2、核查依据：工程承包合同及工程施工补充协议，数量根据双方提供的相关资料，双方提供的工程结算资料，2004版《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省修饰装修工程计价定额》……；3、核查原则：①、合同已约定分部分项综合单价的部分，核查时不再计取；②、合同仅约定安装人工费部分，主材费按市政定额计算，但把定额里的辅材费、人工费、机械费按0计取，只计取11%增值税金；③、合同没有约定的工程项目按定额计价后，在取费表里的措施费、规费均按0计取，企业管理费、利润按常规计取，机械费按正常计算并执行文件调整，按规定计取了利润和11%增值税金；④、合同没有约定部分，因合同约定“措施费项目中按乙方实际发生并经甲乙双方确认的项目进行结算”，措施项目费用计取了混凝土管道的基础模板费，其余措施费均未计取；⑤、汗水管、雨水管闭水试验费用不予以计取（经核实未实施）；⑥、弃渣费用均不计取（经核实未发生）；⑦、石方机械破碎借用2004版建筑定额计取；⑧HDPE波纹管制安按设计图计算；⑨综合管道按设计图计算；4、核查时未计取费用的项目：①单独使用的装载机、压路机破碎机等台班费；②单独使用的点工（技工、普工）工日费用；③房屋拆除费用；④单独使用的钢管租赁费、挂安全网费用；⑤已进场但未使用的相关材料。凯交建函[2018]47号文件载明：1、报送金额：6063118.51元，核查金额5311467.43元；2、核查依据：工程承包合同及工程施工补充协议，数量根据双方提供的相关资料，双方提供的工程结算资料，2004版《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省修饰装修工程计价定额》、关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知黔建建通（2012）564号……；3、核查原则：①、合同已约定分部分项综合单价的部分，核查时不再计取；②、合同仅约定安装人工费部分，主材费按市政定额计算，但把定额里的辅材费、人工费、机械费按0计取，只计取11%增值税金；③、合同没有约定的工程项目按定额计价后，在取费表里的措施费、规费均按0计取，企业管理费、利润按常规计取，机械费按正常计算并执行文件调整，按规定计取了利润和11%增值税金；④、合同没有约定部分，因合同约定“措施费项目中按乙方实际发生并经甲乙双方确认的项目进行结算”，措施项目费用计取了混凝土管道的基础模板费，其余措施费均未计取；⑤、山塘路高速出口路段借方仅按挖过计算（合同已约定回填碾压综合单价），把取费表里的措施费、规费均按0计取，企业管理费、利润扫常规计取，机械费按正常计算并执行文件调整，按规定计取了利润和11%增值税金；⑥、汗水管、雨水管闭水试验费用不予以计取（经核实未实施）；⑦弃渣费用均不计取（经核实未发生）；⑧、石方机械破碎借用2004版建筑定额计取；⑨、HDPE波纹管制安按设计图计算；⑩、综合管道按设计图计算；4、核查时未计取费用的项目：①单独使用的装载机、压路机破碎机等台班费；②单独使用的点工（技工、普工）工日费用；③签证资料不齐全，如项目部洗手池、化粪池、综合管道等；④已进场但未使用的相关材料。同日，凯交建函[2018]46、47号文件分别送达给了陈玉林及镇江市政公司工程现场负责人吉洪毅。2018年11月15日，凯里市交建公司作出《关于凯交建函[2018]46、47工程结算资料的情况的说明》，内容为：“镇江市政建设集团有限公司在承建凯里市鸭塘镇凯开大道月塘大街道路改造工程，因施工过程中与陈玉林施工班组就合同外工程的计量计价发生纠纷。我公司多次组织双方协商，经我公司对双方提供的工程施工资料进行核查，出具了凯交建函[2018]46号《凯里市交通建设工程公司关于对凯里市鸭塘镇凯开大道月塘大街道路改造工程结算资料核查情况告知函》、凯交建函[2018]47号《凯里市交通建设工程公司关于对凯里市鸭塘片区山塘路道路改造工程结算资料核查情况告知函》。针对双方提供的相关资料及施工班组提供的“凯里市鸭塘凯开大道月塘大街道路及改造工程”结算书进行核算，核查内容为：双方没有合同约定，但施工班级根据相关文件已实际的实体项目。对于双方已存在合同约定的综合单价的相关项目，不再进行核查，由双方根据合同约定执行”。之后，相关职能部门组织陈玉林及镇江市政公司工程现场负责人吉洪毅共同在场下达成口头协调意见，对涉案工程款采取委托第三方机构测算的方式予以确定。陈玉林等人遵循协调意见委托了陕西宏泰工程造价有限责任公司（以下简称：宏泰工程造价公司）就涉案的工程造价结算进行了测算。2018年11月18日，宏泰工程造价公司分别出具了《凯里市鸭塘镇凯开大道山塘路道路结算书》，结算的工程造价为6690960.19元（该造价包括：1、山塘路道路工程-设计图合同内工程造价326885.75元；2、山塘路道路工程-现场签证合同内工程造价999523.27元；3、凯交建函[2018]47号文（即核查告知函中核查的金额）5311467.43元；4、凯交建函[2018]47号文第六条未计算部分53083.73元）及《凯里市鸭塘镇凯开大道月塘大街道路改造工程结算书》，结算的工程造价为6874202.90元（该造价包括：1、月塘大街道路改造工程-设计图合同内工程造价；2、月塘大街道路改造工程-现场签订合同内工程造价-现场签证合同内工程造价243621.55元；3、凯交建函[2018]46号文2333621.83元）。同时查明：“凯里市鸭塘片区整体开发项目”工程正处于审计结算阶段，尚未具备合同约定支付剩余工程款的条件。涉案工程的两条道路已交付使用，截止目前，镇江市政公司已向陈玉林等实际施工人支付工程款900000元，凯里市交建公司为镇江市政公司代付陈玉林班组涉案工程款6399339元（陈玉林以借支方式），陈玉林等原告实际已获工程款7299339元。

一审法院认为：我国合同法所述的建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”及第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，镇江市政公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的实际施工人陈玉林、***、潘俊华、***四人，并与之签订的《工程承包合同》及《补充协议》均系无效合同。鉴于涉案工程已经竣工，且改造的道路已经交付使用，四原告作为工程的实际施工人仍依法享有主张工程款的权利。本案争议焦点的重点在于原告实际实施的工程量（即工程范围）及工程价款。通过庭审查明，原告实际实施的工程范围除合同内约定的盖板涵、机械台班、雨污水管道人工安装（包括材料）外，还进行了“月塘大街道路改造工程”及“山塘路道路工程”合同外的土石方开挖、坪场、机械回填、盖板涵、雨污水排放的施工。镇江市政公司虽坚持否认原告合同外的施工量，并要求对原告实施的总工程量进行鉴定，本院认为，凯里市交建公司在协调原告班组退场时组织召集监理方、实际施工方（即原告），镇江公司现场负责人共同现场测量收方，确认了原告实际完成的施工内容及工程总量，该现场收方确认工程量的方式符合双方在《补充协议》中关于“工作量的结算按双方签字确认的数字执行，双方未确认工作量按照业主方认可的数量计量”的约定。因此，镇江市政公司要求对涉案总工程量进行鉴定并无实质意义，本院不予支持。同时，结合凯里市交建公司依据现场收方的结果及原告上报的工程款结算报价后，就争议部分的工程价款作出了凯交建函[2018]46号、47号函告文件，争议的双方亦同意按照职能部门的协商意见就涉案工程的实际工程总量委托第三方测算机构进行工程价款的测算的事实行为，本院对原告要求按照宏泰工程造价公司出具的《凯里市鸭塘镇凯开大道山塘路道路结算书》及《凯里市鸭塘镇凯开大道月塘大街道路改造工程结算书》作为主张工程总价款的结算依据，本院予以采信。原告实际施工工程内容的工程总价款应为13565163.09元，扣除原告已获工程款7299339元，镇江市政公司仍应当继续支付工程款6265824.09元。原告主张的逾期付款违约金，本院认为，依据《工程承包合同》及《补充协议》有关付款结算的约定及《凯里市鸭塘镇凯开大道山塘路道路结算书》、《凯里市鸭塘镇凯开大道月塘大街道路改造工程结算书》的出具时间为2018年11月18日，自该日起涉案工程价款方予以确定，原告要求从2017年6月17日起计付违约金，本院不予支持。凯里市交建公司作为业主方，本应当依法在欠付工程价款的范围内承担支付责任，但因“凯里市鸭塘片区整体开发项目”工程正处于审计结算阶段，在庭审辩论终结前尚无法确认凯里市交建公司欠付工程款的具体数据，故对原告要求凯里市交建公司承担连带支付责任，本院不予支持。双方可待审计结算结束后，再依据审计结果据实结算支付。关于原告主张的机械误工损失，仅凭租赁合同无法佐证损失产生的真实性，本院不予支持。关于原告工程结算编制费1万元，无证据佐证口头约定成立，本院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、镇江市政建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内日支付陈玉林、***、潘俊华、***工程款6265824.09元。二、驳回陈玉林、***、潘俊华、***的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为54025元、由陈玉林、***、潘俊华、***负担30000元，由镇江市政建设集团有限公司负担24025元。

镇江市政公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判第一项并依法改判。事实与理由：①一审判决以无实质意义为由不支持上诉人涉案总工程量进行鉴定的请求违反法律规定。原告提供单方资料、单方委托陕西宏泰工程造价有限结算总价款为13565163.09元，双方对工程量及争议大，上诉人不认可原告单方委托作出的工程造价意见，当庭提出对涉案总工程量进行司法鉴定。②一审判决认定事实错误，一审认定“凯里市交建公司在协调原告班级退场时组织召集监理方、实际施工方、镇江公司现场负责人共同现场测量收方，确认了原告实际完成的施工内容及工程总量”错误，原告的工程量应依法以双方书面身份证为准。③一审认定“相关部门组织陈玉林及镇江市政瓮工程现场负责人吉洪毅共同在场下达成口头协调意见，对涉案工程款采取第三方机构测算的方式予以确定”错误，吉洪毅没有同意过共同委托第三方出具造价意见，也不是该项目负责人。④一审认定“原告实际施工工程总价款应为13565163.09元”错误。认定该事实的证据是陕西宏泰工程造价有限责任公司出具的工造价结算系原告单方委托，依据的是原告单方提供的资料，在价格与取费上也与双方的价格和结算方成相悖。另一证据是凯交建（2018）46号、47号函，由于补充协议约定双方未确定的工作量按照业主方认可的工作量计量。所以，凯里市交通建设工程公司仅有权认可工作量，对双方之间的具体工程金额无权也无资质进行造价鉴定。⑤一审程序严重违法。一审庭审中，上诉人当庭反诉要求原告赔偿停工损失，但一审法官置之不理，不予出具裁定书，剥夺了上诉人的上诉权。

陈玉林、***、潘俊华、***不服一审判决，上诉请求：请求增加判项，以欠付工程款6265824.09为基数，从2017年6月17日起按人民银行同期同类利率支付逾期利息。事实与理由：一审判决对上诉人主张的逾期付款利息未支持。上诉人长期未能得到已完成的工程款是因被上诉人不与上诉人结算所致，被上诉人应从上诉人退场之日即2017年6月17日起支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

二审期间，经征询双方当事人意见，本院委托弘典建设咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2020年5月15日，弘典建设咨询有限公司出具弘典价鉴（2019）第9号《凯里市凯开大道月塘大街道路改造及山塘路道路改造工程造价鉴定意见-14-书》。该鉴定意见书载明的鉴定意见：①“凯里市凯开大道月塘大街道路改造工程”已施工的部分鉴定金额为5677112.69元；②凯里市凯开大道山塘路改造工程已施工的部分鉴定金额为4547893.97元；③凯里市凯开大道月塘大街道路改造48-56号签证的金额为457043.31元。

本院二审认为，《凯里市凯开大道月塘大街道路改造及山塘路道路改造工程造价鉴定意见书》客观真实合法，本院予以采信，作为确定涉案工程造价的定案依据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院二审另查明：涉案总工程量经评估鉴定工程造价为5677112.69+4547893.97+457043.31=10682049.97元。

本院二审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕当事人的上诉请求进行审理，分别就双方当事人的上诉请求及理由评析如下：

镇江市政建设集团有限公司上诉称一审法院未准许其就涉案总工程量进行鉴定的申请，因双方当事人对涉案工程总量存在争议，且未进行充分协商达成一致意见。故镇江市政建设集团有限公司提出的该上诉理由成立，本院二审期间，经向双方当事人释明并征询意见，双方当事人均同意在二审期间对涉案总工程量委托第三方评估机构鉴定。如前所述，该评估鉴定结论应当作为本案确定涉案工程造价的定案依据，涉案工程造价为10682049.97元。

陈玉林、***、潘俊华、***上诉请求以欠付工程款6265824.09为基数，从2017年6月17日起按人民银行同期同类利率支付逾期利息。因欠付工程款6265824.09是以一审法院认定的工程总价款13565163.09元，扣除已支付工程款7299339元，欠付工程款6265824.09元。二审期间，本院组织双方当事人对涉案总工程量进行评估鉴定，根据该鉴定结论，涉案工程造价为10682049.97元，故欠付工程款应为10682049.97-7299339=3382710.97元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2018年11月15日，凯里市交通建设工程公司作出《关于凯交建函（2018）46、47工程结算资料的情况说明》，对双方提供的工程施工资料进行了核查，且施工路段于2018年10月底实现双向道通车，已实际交付使用。因此，陈玉林等人请求从2017年6月17日起按人民银行同期同类利率支付逾期付款利息的起算时间与法律规定不符，结合本案实际情况，应从2018年11月15日起以3382710.97元为基数按人民银行同期同类利率支付逾期付款利息。

综上所述，双方当事人的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初7253号民事判决书；二、镇江市政建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内日支付陈玉林、***、潘俊华、***欠付工程款3382710.97元；三、镇江市政建设集团有限公司从2018年11月15日起以3382710.97元为基数按人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠付工程款付清之日止；四、驳回陈玉林、***、潘俊华、***的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取54025.00元，由陈玉林、***、潘俊华、***负担32415.00元，镇江市政建设集团有限公司负担21610元。二审案件受理费64456.00元，由陈玉林、***、潘俊华、***负担38673.60元，镇江市政建设集团有限公司负担25782.40元。评估鉴定费用13万元，由陈玉林、***、潘俊华、***负担6.5万元，镇江市政建设集团有限公司负担6.5万元。

再审查明的事实，与本案一、二审查明的本案事实经过基本一致。

再审另查明：因在诉讼过程中，镇江市政公司一直对陈玉林等人所主张的工程价款及其单方所提供的结算依据持有异议，为此申请由法院组织双方对本案工程造价进行鉴定，本院二审采纳其申请。在组织双方鉴定过程中，镇江市政公司书面委托王健选定鉴定机构事宜；王健除了参加选定鉴定机构之外，在确定鉴定事项以及对鉴定意见的有关质证活动中亦参加（在对鉴定意见及其征求意见稿进行质证、庭询过程中，镇江市政公司的委托诉讼代理人徐胜亦同时参加）；王健在2019年11月1日、4日在代镇江市政公司与陈玉林等人确定鉴定事项时，双方就鉴定量进行了商谈，并形成了一些共识，本院于同月13日最终出具鉴定委托书，委托本案的鉴定机构弘典建设咨询有限公司对陈玉林等人做完的工程造价进行鉴定。在实施鉴定过程中，虽然没有签订协议书，但是形成了明确约定：本案工程造价鉴定费用按鉴定金额的9‰计算，该鉴定费用暂按陈玉林等人诉求的金额的9‰计算鉴定费，最终以鉴定金额为准，由镇江市政公司先预付13万元，多退少补；之后，镇江市政公司预付了13万元，但是至今就鉴定费用事项尚未与鉴定机构结算。鉴定机构在得出鉴定意见征求意见稿后，本院先后两次组织包括鉴定机构人员在内的有关方人员（其中第二次还包括凯里市交建公司的人员）进行质证、听取意见，最终鉴定机构在听取各方意见的基础上，于2020年5月15日作出弘典价鉴（2019）第9号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：月塘大街道路改造工程已施工部分鉴定金额为5677112.69元，山塘路道路改造工程已施工部分鉴定金额为4547893.97元，陈玉林等人主张的月塘大街道路改造48～56号签证的金额为457043.31元，亦即本院二审认定的涉案总工程量经评估鉴定工程造价为5677112.69+4547893.97+457043.31=10682049.97元。作出该鉴定意见后，本院二审于2020年6月19日在组织当事人进行质证时，镇江市政公司认为鉴定造价中应当扣除5.74万元的井盖材料费，对此陈玉林当时亦没有异议，最后鉴定机构亦认为鉴定意见书的金额应扣除该5.74万元金额。

再审另查明的上述事实的证据有：镇江市政公司委托王健的授权委托书、再审时陈玉林等人提交的确定鉴定事项笔录、二审期间的三份质证笔录、工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定付款通知等证据。至于陈玉林等人提交的镇江市政公司与凯里市交建公司所签订的《退场协议》和《关于凯里建设项目简要情况汇报》，因案涉两项工程还存在其他人施工等事实和情况，故不足以采信作为本案认定案件事实的证据。

围绕本案再审争议的以下三个方面的争议焦点问题，本院认为：

（一）本案鉴定意见如何适用的问题

对工程造价的鉴定，除了涉及到工程量的方面之外，还涉及到如何套价、取费等方面的问题。不仅如此，运用有关证据资料进而认定案件事实，是涉及到当事人与法官等多方共同参与的活动，对于有关专门或者专业事项的认定，仅仅有关当事人能够知晓明白并不当然足以让审判组织、法官明白并认定案件事实，而鉴定是辅助法官认定案件有关专门或者专业事项的手段或者方法。本案的鉴定事项，基于当事人的有关申请，并在听取有关方的意见基础上，本院最终委托鉴定机构的鉴定事项是“对陈玉林等人做完的工程造价进行鉴定”，而不是仅仅委托部分事项进行鉴定。更何况，在确定鉴定事项时，镇江市政公司方仅仅王健一人参与，且对其出具的书面委托书只明确选定鉴定机构；当然亦需要说明的是，在此后对鉴定意见及其征求意见稿质证等活动中，除了王健参与外还同时有该公司的诉讼代理人在场参与，而且该代理人对王健的行为亦未当场提出反对，故本案陈玉林等人以鉴定违法并进而主张鉴定不能采用的意见不能成立。至于陈玉林等人针对鉴定意见所提出的遗漏工程量等方面的问题，鉴定机构及其鉴定人员在鉴定意见以及质证中已经作了分析论证或者解释，这些分析论证或者解释，结合本案双方履行合同以及在实施签证过程中存在不规范等方面的实际情况，具有合理性，且公平公正，故足以采纳鉴定机构及其人员的鉴定意见。另外，从本案鉴定意见就48～56号签证的金额并未明确就应当计入陈玉林等人的工程造价，而本院结合本案的其他证据最终予以认定并计算入陈玉林等人的施工造价等方面的判定，亦足以体现本院二审并非存在“以鉴代审”。为此，陈玉林等人提出本案应当补充鉴定或者重新鉴定，本院不采纳；本案一审法院以有关方没有认可、没有参与而形成的有关工程造价的证据资料作为本案结算的依据，存在不当，为此本院二审判决不予采纳并组织实施鉴定，并无不当。

对于镇江市政公司针对鉴定提出的意见，就案涉井盖费用5.74万元，在对鉴定意见质证时，有关参与方均认可鉴定意见的有关金额应当扣减该费用，然而本院二审判决却没有以此为基础予以扣减，显然错误。对于综通材料费，经查，二审期间镇江市政公司提供的有关这方面的发票、结算单等证据材料，其所涉的时间基本上是在陈玉林等人退场之后，本案案涉工程不仅有陈玉林等人施工，而且镇江市政公司还存在另行组织、安排或者采取分包他人等方式进行施工；不仅如此，同时结合本案当事人双方的补充协议存在包工包料内容等方面的情况，鉴定意见没有扣除该方面的费用，并无不当。对于钢管扣件租赁费用方面，即便本院（2019）黔26民终626号民事判决书存在判决由镇江市政公司承担了有关方面的费用或者责任，亦不能由此简单地得出本案亦应当相应地扣除有关费用的结论，理由是，本案存在陈玉林等人退场后，其他人又入场施工等方面的因素，而且该判决并非是针对陈玉林等人与镇江市政公司的判决，陈玉林等人亦并非参与到该案诉讼中；另外，全面审查本案二审质证笔录，陈玉林并没有认可本案应当扣除该方面的费用。对于所主张的其没有认可的48～56号签证所涉金额是否应当计算入陈玉林等人的工程造价问题，经查，本案双方在交易过程中存在不完全按照书面合同约定履行、签证、以及不及时签字的事实。就这些签证单，镇江市政公司方人员虽然没有签字，但是陈玉林等人亦合理地解释，是因为后期双方已经开始发生了矛盾，故对方就不再同意签字；而且更重要的是，陈玉林等人确实进行了有关方面的施工，加之本案的情形亦没有表明陈玉林等人就这些签证资料提供了假证，故本院二审判定该方面的金额为陈玉林等人工程造价的金额，并无不当。至于镇江市政公司对鉴定提出的其他问题，鉴定机构及其人员在鉴定意见或者质证中已经作了合理的分析论证或者解释，本院二审采纳鉴定机构的有关这方面的意见，亦并无不当。

（二）有关本案是否应当支付利息的问题

本案双方因存在矛盾，在有关合同尚未履行完毕的情况下，经过协调，陈玉林等人亦同意退场，亦即双方已经同意解除或者终止了合同，因此接着就存在清算、结算其施工造价的问题；加之，2018年11月15日，凯里市交通建设工程公司作出《关于凯交建函（2018）46、47工程结算资料的情况说明》，对双方提供的工程施工资料进行了核查，且施工路段于2018年10月底实现双向道通车，已实际交付使用。因此，本院二审结合本案实际情况，判决从2018年11月15日起按人民银行同期同类利率支付逾期付款利息，并无不当。

（三）有关鉴定费用的问题

本院二审径直以当事人预交的13万元确定为本案最终的鉴定费用，存在不当，应当纠正；因本案确实需要鉴定，陈玉林等人主张不承担鉴定费用，不能成立。同时，考虑因镇江市政公司预交鉴定费后，还没有与鉴定机构就费用问题进行结算的实际情况，故本院再审按照鉴定过程中有关方形成的约定，以及大致按照陈玉林等人承担鉴定费用一半的原则，确定陈玉林等人承担的具体金额，剩余的部分则由镇江市政公司自行与鉴定机构结算并承担。

综上所述，本案二审判决认定事实和处理部分有误，有关当事人的再审请求部分成立，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：

一、维持本院（2019）黔26民终1196号民事判决第一项，即撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初7253号民事判决书；以及第四项，即驳回陈玉林、***、潘俊华、***的其余诉讼请求。

二、将本院（2019）黔26民终1196号民事判决第二项镇江市政建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内日支付陈玉林、***、潘俊华、***欠付工程款3382710.97元，以及第三项，即镇江市政建设集团有限公司从2018年11月15日起以3382710.97元为基数按人民银行同期同类贷款利率支付利息至欠付工程款付清之日止，这两项当中的金额“3382710.97元”变更为“3325310.97元”。

本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取54025.00元，由陈玉林、***、潘俊华、***负担32500.00元，镇江市政建设集团有限公司负担21525元。二审案件受理费64456.00元，由陈玉林、***、潘俊华、***负担38800元，镇江市政建设集团有限公司负担25656元。

弘典建设咨询有限公司的鉴定费用，由陈玉林、***、潘俊华、***负担48000元，剩余的由镇江市政建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨元忠

审 判 员　杨再幸

审 判 员　潘年钢

二〇二二年二月十日

法官助理　吴竹春

书 记 员　杨茗钦