**、淮安亿创建设有限公司等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终223号 上诉人（原审原告）：**，男，1982年9月3日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：***，江苏鑫淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安亿创建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区通源路12号海创空间2210-6室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年3月10日出生，汉族，住江苏省淮安经济技术开发区。 委托诉讼代理人：**，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏**建筑劳务有限公司，住淮安市金马酒店商务办公楼A座11006室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：镇江市政建设集团有限公司，住所地镇江市京口区丹徒路395号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原审第三人：镇江市政建设集团有限公司淮安分公司，住所地淮安市淮安区苏嘴镇长江路6号楼103室。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人淮安亿创建设有限公司（以下简称亿创公司）、***、江苏**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）、原审第三人镇江市政建设集团有限公司（以下简称镇江市政公司）、镇江市政建设集团有限公司淮安分公司（以下简称镇江市政淮安分公司）中介合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初3610号民事判决，依法改判支持**的一审诉讼请求；2、判令三被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定对亿创公司签订的《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》的真实性不予确认，并不将该合同价款计算相应的居间费用中，属于认定事实错误；二、一审判决认定***对亿创公司的债务不承担连带责任的认定亦属于认定事实和证据错误，双方居间合同约定，亿创公司即实际控制人、受益人（如有）互为担保，而从双方的聊天记录以及居间费用的支付主体能够看出***就是亿创公司的实际控制人、受益人，***与亿创公司的财产存在混同，应当承担连带责任；三、一审判决对已发生的居间费用及支付认定错误，根据居间合同约定，只要在居间成功后进场当日即要支付居间费用50万元，一审以亿创公司实际收到的款项作为计价依据属于错误认定；四、一审判决认定关于损失的酌定计算标准过低，**主张按照LPR的四倍进行计算已经属于主动降低计算标准。 亿创公司辩称：经过一审庭审及法院主动调查能够反映《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》中镇江市政淮安分公司是虚假的，该合同也并未实际履行，故不应当作为支付居间合同的依据，请求驳回上诉维持原判。 ***辩称：***并未作为担保人在亿创公司与**签订的居间合同上签字担保，故不应当承担担保责任。 **公司未做答辩。 镇江市政公司、镇江市政淮安分公司未作述称。 **向一审法院起诉请求：1.判令亿创公司、***、**公司向**支付拖欠的居间费用共计780000元，并按约定赔偿**损失96000元（以360000元为基数，按照LPR四倍利率标准，从2021年4月27日起计算至实际履行时止；以420000元为基数，按照LPR四倍利率标准从2022年2月1日起计算至实际履行时止）；暂计算至立案时约96000元；2.判令亿创公司承担**因追索债权产生的律师代理费40000元;3、判令***对亿创公司上述事项承担连带责任；4、判令亿创公司、***、**公司承担一审的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2021年3月26日，**（居间人：乙方）与亿创公司（委托人：甲方）签订《淮安区*****安置房建设工程施工事项承包居间合同》（以下简称居间合同），约定：第一条、乙方接受甲方委托，独家负责引荐甲方与镇江市政建设集团有限公司（以下简称镇江市政公司）就淮安市淮安区*****安置房项目建设工程施工承包事宜进行洽谈，并最终促成甲方与镇江市政建设集团有限公司签订书面协议/合同（此为居间成功的依据）；第二条、甲方自愿，乙方有权以甲方与镇江市政建设集团有限公司就*****安置房项目建设施工事项承包总价的百分之二的标准向甲方收取居间费用【以合同暂定总价8400万元人民币为例，则乙方的居间费用为人民币168万元整，最终以甲方与镇江市政建设集团有限公司的应结算额度为准】,并约定此居间费用，含3%的税收，由甲方统筹缴纳。同时，约定：甲方及实际控制人、受益人（如有）互为担保，确保居间费用按时、足额支付。所有居间报酬以现金或转账支付的办法执行，具体支付节点如下：第一次的支付日期：甲方与镇江市政建设集团有限公司就*****安置房项目签订《委托代建协议》当日，即向乙方支付人民币0万元整。第二次的支付日期：甲方进场当日，即向乙方支付人民币50万元整。第三次及之后的支付日期：自甲方收到镇江市政集团有限公司每一笔应收款（甲方返还的保证金除外）后24小时内，即向乙方支付已收到款项的2%；第三条、上述支付数额，以甲方与镇江市政集团有限公司所签委托代建协议所约定的具体数额及最终结算总额为准，按实结算，并于数字确认后的一周内，多退少补。未促成书面协议订立的，乙方不得要求支付报酬…；第六条、居间成功后，甲方应按照本合同约定向居间人及时足额支付居间报酬。如有拖欠，甲方须向乙方支付应付款项的同时，按照：应付未付款×3‰/天的标准给予乙方赔偿…第八条、乙方有义务向甲方提供镇江市政建设集团有限公司的各项信息（已完成），必要时可协助甲方对镇江市政建设集团有限公司进行考察（已完成）；第十四条、本合同履行过程中发生违约的，违约方应按居间报酬总金额的20%额外承担违约金支付给守约方，如进入法律程序，败诉方还需要承担诉讼过程中所产生的全额诉讼费、律师费、保全费、公证费、执行费、以及诉讼过程中产生的差旅费、误工费；第十六条、双方约定的其他事项：待甲方选定劳务公司后，由劳务公司换签本协议，甲方的一切权利、义务由劳务公司完全履行，同时，甲方作为待换签劳务公司履行本协议的担保方，一保证乙方的各项权益等内容。 2、**和亿创公司、***提供的《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》复印件载明：甲方：镇江市政建设集团有限公司淮安分公司、乙方：淮安亿创建设有限公司，一、工程名称：淮安区*****社区建设项目-房建工程。工程地点：淮安区***。工程规模：总建筑面积约7万平方米（含每户院墙地坪等材料，成本包含在建筑面积单方材料设备供应造价内），最终结算以施工图和政府审核确认的建筑面积为准；二、合同工期：乙方须保证全力投入，确保一期工程（约20000平方米）在2021年3月26日开工开始供应，21年6月30日前全部封顶，7月30日全面竣工验收的要求。若乙方在甲方工程施工期间，材料供应或设备提供保障到位及时，不影响施工进度，满足质量和安全要求，甲方承诺给乙方供应的材料和设备不低于30000平方（不小于甲方农房承建量的50%）。三、…六、乙方自愿按建筑面积每平方米单价770元/㎡，不含税金承包本合同工程全部材料供应和设备租赁供应保障，本次为包死单价，无论何种情况不调价，时间：2021年3月26日等内容。 2021年4月2日，**公司（乙方）与镇江市政公司（甲方）签订《工程施工劳务合同》，该合同加盖**公司的印章，委托代理人处有***签字。该合同载明：第1条工程概况1.1劳务分包工程名称：淮安区*****社区建设项目房建工程。1.2劳务分包工程地点：淮安区***共创大道西侧；第2条工期本合同工程工期：按严格甲方进度要求，乙方须保证全力投入，确保一期工程（约20000平方米）在2021年3月26日开工，21年6月30日前全部封顶，7月31日前竣工验收。若二期工程5月底6月初顺利开工，也须确保二期工程在10月30日前全面竣工；第5条承包价款、方式及结算方式5.1劳务分包价款：乙方自愿按建筑面积（最终以图纸面积和政府确认的面积为准）每平方米单价500元/㎡，不含税金承包本工程全部劳务，院墙不再单独核算，人工费折算在每平方米建筑单价内。一期二期单独结算，节点付款按一期二期分开考核。本次为一次性包死单价，不调整；第6条劳务分包价款的支付6.2分包借款以银行转账方式支付；第7条工程量的确认7.1结算工程量的确认：乙方完成的合格工程的工程量以甲方开具的图纸建筑面积确认单作为结算依据。工程量结算必须有甲方现场施工员、项目总工、项目负责人签字，乙方确认无误后签字认可，设计图纸中实际未发生的工程项目予以扣减。7.2乙方施工期内，每月进行计量确认，甲方每月给予签认，每月5日前汇总上月劳务工用工工资总额等内容。 **公司向一审法院出具说明一份，载明“本单位截止2022年7月6日收到镇江市政建设工程有限公司淮安市淮安区*****社区项目劳务分包工程款1515.1057万元（一期加二期加公建劳务分包承接的总建筑面积约为33771.11平方米），其中现金910万元（直接支付农民工资），通过***账户转账至我单位委托收款账户605.1057万元。 3、2021年3月21日，***转账4万元给**，备注“jujian”。2021年4月26日，***安排***由***的亲属向**转账10万元。 4、**提供与***2022年4月24日的通话录音。经庭审质证，亿创公司、***对于录音的真实性予以认可。 5、镇江市政公司员工党淼淼陈述，镇江市政公司与亿创公司之间无任何经济往来，《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》上加盖的镇江市政淮安分公司和党淼淼的印章为假章；对**公司与镇江市政公司的《工程施工劳务合同》，不发表意见。 6、**因本案诉讼与江苏鑫淮律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定律师费40000元，江苏鑫淮律师事务所向**出具了相应的发票。 一审法院认为：中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。亿创公司具有经营范围为工业与民用建筑工程等的营业执照、**公司具有经营范围为建筑劳务分包等的营业执照。**与亿创公司签订的《居间合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，一审法院予以确认。亿创公司辩称**与亿创公司签订的中介合同存在不正当竞争扰乱市场秩序行为，合同应属无效。因亿创公司未提供证据予以证明，故一审法院不予采信。 **要求亿创公司支付拖欠的居间费用共计780000元，亿创公司有异议。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**和亿创公司签订《居间合同》约定的居间目的是为了促成亿创公司与镇江市政建设集团有限公司签订书面协议。亿创公司依合同约定选定**公司为涉案工程的劳务公司，**即已经按照约定履行了全部义务，完成了居间行为，亿创公司应当按照约定支付给**报酬。**依合同约定有权以亿创公司与镇江市政公司就*****安置房项目建设施工事项承包总价的百分之二的标准向亿创公司收取居间费用。1、镇江市政公司员工党淼淼认为镇江市政公司与亿创公司之间没有签订过书面合同，没有发生过涉案业务经济往来。《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》上加盖的镇江市政淮安分公司和党淼淼的印章是假的，**没有提供亿创公司与两个原审第三人发生涉案业务往来充分、有效的证据，没有提供该合同真实性成立的证据；另外，一审法院依法到镇江市政淮安分公司的工商注册登记的经营场所地、*****社区建设项目房建工程所在地，均没有找到镇江市政淮安分公司单位或工作人员，到镇江市政公司进行调查，均没有收集、调查到亿创公司与两个原审第三人发生业务往来的证据，故一审法院对《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》的真实性不予确认。因**提供的证据不足，一审法院确定不将《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》的合同价款计算在《居间合同》中约定的承包总价的范围之内，待**有充分、有效的证据后，**可另行主张涉及《淮安区*****社区建设项目房建工程材料供应及设备租赁保障合同》的权利。2、**认为**公司与镇江市政公司签订的劳务合同的总价应当包含在《居间合同》中约定的承包总价的范围之内，亿创公司、***、**公司对此不予认可。一审法院支持**的主张，理由如下：⑴《居间合同》第十六条约定待亿创公司选定劳务公司后由劳务公司换签协议，**提供的其与***的录音以及与***的聊天记录能够反映出**公司就是《居间合同》第十六条所指的亿创公司选定的劳务公司；⑵***作为**公司与镇江市政公司签订合同的委托代理人，其安排自己的亲属给**支付居间费10万元，证明**在**公司与镇江市政公司签订劳务分包合同一事上提供了居间服务；⑶**与***的录音能够反应出**要求其与**公司补签协议，***承诺**公司应付的居间费由亿创公司负担。***作为亿创公司的法定代表人，其向**作出的承诺应认定是其履行职务行为，后果应由亿创公司承担。3、审理中，**与亿创公司、***均认可涉案工程进场时间为2021年3月26日，结合案情，一审法院予以确认。4、**公司认可其劳务分包承接的总建筑面积约为33771.11平方米。**主张**公司劳务分包承接的总建筑面积为70000平方米，因**未提供证据予以证明，故一审法院对其主张不予采信。**公司的劳务分包总价为16885555元（33771.11平方米*500元/平方米）。综上所述，亿创公司应支付**中介费总额为16885555元*2%=337711.1元。根据《居间合同》第二条约定，亿创公司应于2021年3月26日给付**居间费500000元，之后收到镇江市政公司每一笔应收款后24小时内即向**支付已收到款项的2%。本案中，亿创公司已给付**中介费14万元，故至2021年3月26日，亿创公司还应给付**197711.1元（337711.1元-140000元）。 **要求亿创公司赔偿**损失96000元。亿创公司要求适当减少。一审法院认为，亿创公司未按约定给付**的居间费，应赔偿**的损失。《居间合同》第六条约定亿创公司如有拖欠，按照应付未付款×3‰/天的标准给予**赔偿。《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。**主张损失从2021年4月27日起计算，予以准许。一审法院结合**的实际损失、双方之间的过错，根据公平原则，酌定亿创公司损失计算标准为：以197711.1元为基数，自2021年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。 **要求亿创公司承担**因追索债权产生的律师代理费40000元。《居间合同》第十四条约定，如产生违约行为，败诉方承担律师费。**提供的代理合同及发票，能够证明**为本案支出律师费40000元。一审法院结合本案实际情况，考虑到**的诉讼请求未全部得到支持，酌定亿创公司承担律师费10000元。 **要求***、**公司支付拖欠的居间费用共计780000元，赔偿损失96000元。亿创公司、***有异议。一审法院认为，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。案涉居间合同系**与亿创公司签订，***系亿创公司的法定代表人和**公司并非案涉居间合同的相对人，故**该诉讼请求，证据不足，无事实和法律依据，不予支持。 **要求***对亿创公司上述事项承担连带责任，认为根据《居间合同》第二条约定，亿创公司及实际控制人、受益人（如有）互为担保，确保居间费用按时、足额支付，***作为亿创公司的实际控制人和受益人应当对亿创公司欠付款项承担连带责任。***认为本案合同的相对人是**与亿创公司，***不是担保人，其没有作为担保人的身份对本合同进行确认。一审法院认为，1、《居间合同》中约定的保证条款系对亿创公司的实际控制人、受益人创设的担保义务，应当由亿创公司的实际控制人、受益人以保证人的身份予以签字确认。案涉《居间合同》上虽有***的签字，但***是在“代表签字处”签字，是以亿创公司法定代表人的身份履行职务行为，而不是以担保人的身份在《居间合同》上进行签字；2、**主张***与亿创公司之间财产混同，未提供证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，故对于**的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 亿创公司辩称**与其签订的《居间合同》是基于承包涉案所有工程暂定工程款为8400万的基础上，亿创公司才同意按照进场即给付50万元，之后则按照已收到款项的2%的方式给付**中介费。而亿创公司实际所做工程远低于8400万，进场即给付的中介费也应当随之按照比例相予以递减。一审法院认为，**和亿创公司在《居间合同》中第二条对于报酬结算标准和支付节点进行了约定。《居间合同》载明的“以合同暂定总价8400万元人民币为例，则乙方的居间费用为人民币168万元整”，是**应获得居间费用的计算方法，不是约定合同的总价，《居间合同》中没有明确确定亿创公司承包总价的具体金额，亿创公司认为承包涉案所有工程暂定工程款为8400万，证据不足，不予认定。《居间合同》中明确约定亿创公司首次进场即向**支付50万元，且该合同中第三条第三项约定报酬多退少补。亿创公司对于《居间合同》载明的支付节点有异议，其应提供证据予以证明。因其未向一审法院提供相应的证据，亿创公司主张进场即付费用应按照比例递减的，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、亿创公司于判决生效后十日内给付**居间费197711.1元和损失（以197711.1元为基数，自2021年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、亿创公司于判决生效后十日内给付**律师费10000元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费12960元，保全费5000元，合计17960元，由**负担13556元，淮安亿创建设有限公司负担4404元。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，二审中**出具情况说明注明其认可并同意按照**公司出具的书面说明中载明的所收工程款数额1515.1057万元作为中介费和利息的计算依据，差额部分在本案中予以放弃，待亿创公司、**公司与镇江市政公司最终结算后再另行主张。**与案外人***的聊天记录反映截止2022年3月15日案涉工程应付工程款5000万元，且跟镇江市政公司就上述工程款完成了确认手续，**公司陈述***系挂靠其承接案涉劳务的挂靠人。 本案二审的争议焦点为：一、案涉居间费用的数额；二、***是否应当承担连带责任；三、案涉损失酌定的数额是否过低。 本院认为，关于争议焦点一，双方居间合同约定的居间费用的支付方式为进场当日支付50万元，后自亿创公司收到镇江市政公司每一笔应收款后24小时内，即向**支付已收到款项的2%，支付的数额以亿创公司与镇江市政公司所签代建协议所约定的具体数额及最终结算总额为准，按实结算，多退少补。按照该约定，现亿创公司认可涉案工程进场时间为2021年3月26日，其就*****安置房项目建设施工事项承包与镇江市政建设集团有限公司尚未进行结算，截至2022年7月6日其指定的劳务公司即**公司收到案涉工程款1515.1057万元，故案涉居间费用应当认定为50万+（1515.1057万*2%）即803021.14元，扣除已经支付的14万元，还应支付663021.14元。 关于争议焦点二，**据以要求***对亿创公司上述事项承担连带责任的依据是居间合同第二条约定亿创公司及实际控制人、受益人（如有）互为担保，确保居间费用按时、足额支付，***作为亿创公司的实际控制人和受益人应当对亿创公司欠付款项承担连带责任。但**提交的仅是其与***的聊天记录以及***向其支付居间费用的证据，本院认为，***作为亿创公司的法定代表人与**沟通案涉居间合同、索要案涉工程款、代为支付居间费用的行为并不能证明***即是亿创公司的实际控制人和受益人，其也未能提交其他证据予以佐证，故本院对此不予采信。另**主张***与亿创公司之间财产混同，未提供证据予以证明，故本院亦不予采信。 关于争议焦点三、双方居间合同约定的按照应付未付款×3‰/天的标准赔偿损失数额过高，一审法院结合**的实际损失、双方之间的过错，根据公平原则，酌定亿创公司损失计算标准以自2021年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算并无不当，但对损失计算基数本院依法予以调整为663021.14元。 综上,**的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初3610号民事判决； 二、淮安亿创建设有限公司于本判决生效后十日内给付**居间费663021.14元和损失（以663021.14元为基数，自2021年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）； 三、淮安亿创建设有限公司于本判决生效后十日内给付**律师费10000元； 四、驳回**其他诉讼请求。 一审案件受理费12960元，保全费5000元，合计17960元，由**负担3695元，淮安亿创建设有限公司负担14265元；二审案件受理费12960元，由**负担2530元，淮安亿创建设有限公司负担10430元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　周　云 二〇二三年四月四日 书记员　　张　琦